O ofertach składanych po terminie

Drugą „luką” miniportalu wskazaną w tekście przywołanym przeze mnie przed tygodniem jest możliwość złożenia oferty, mimo że upłynął oznaczony tam termin składania ofert. „Luka”, bo to błąd systemu i ten ofert przyjąć nie powinien. Tymczasem ten konkretny przypadek to znakomity przykład na to, aby pewnym systemom zbyt wiele decyzji nie pozostawiać: możliwość złożenia oferty po terminie okazała się zbawienna dla zamawiającego, który przez pomyłkę ustawił termin składania ofert w miniportalu na datę wcześniejszą niż w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu. System nie zablokował ofert, zamawiający mógł je otworzyć (w terminie wskazanym w siwz) i przetarg mógł trwać całkiem normalnie. Gdyby system zablokował… cóż, mielibyśmy unieważnienie, kilka miesięcy w plecy i sporo zmarnowanego wysiłku po obu stronach.

Szczerze mówiąc, tego typu działania, które coś z automatu uniemożliwiają, są wyjątkowo niebezpieczne i powinny być stosowane w wyjątkowych sytuacjach. Jeśli w opisywanym przypadku system by uznał, że termin minął i złożenie oferty jest niedopuszczalne – cóż, może wykonawca zadzwoniłby do zamawiającego i ten spróbowałby system ogarnąć (choć nie wiem, czy miniportal dopuściłby przedłużenie terminu po jego upływie), ale zanim to zrobi, termin faktycznie może upłynąć i wykonawca będzie bez szans na wygranie przetargu. Owszem, może iść do KIO, żądać unieważnienia postępowania, i może wygra (choć to wcale nie takie pewne, skoro to on ma udowodnić, że system nie działał, a nie zamawiający, że działał – wszystko więc zależy od postawy zamawiającego), ale nawet jeśli wygra, to zyska tylko unieważnienie postępowania. Czy złożenie oferty po terminie stanowi tak naprawdę jakiś problem, z którym zamawiający sobie nie poradzi? Oczywiście, że nie, a zarówno obecna, jak i przyszła ustawa Pzp na to pozwalają.
Czytaj dalej

O „luce” w miniportalu

We wtorek w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst o „luce” w miniportalu. Mianowicie zamawiający przedłużył termin składania ofert zmieniając zapisy siwz, publikując sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, ale zapomniał zmienić terminu w miniportalu. W praktyce oznacza to, że przed upływem terminu oznaczonego w siwz był w stanie otworzyć oferty – bo dostęp w miniportalu do ofert odblokowuje się po upływie terminu w nim zapisanego. Czemu jednak nazwano to „luką” właśnie? Czemu napisano o „ewidentnym błędzie systemu”? Miniportal nie jest narzędziem wydajnym, wygodnym ani niezawodnym. Jednak w tym przypadku nie możemy mówić o błędzie oprogramowania ani o luce w systemie, ale po prostu o ludzkim błędzie po stronie zamawiającego, na co słusznie zwrócił uwagę w artykule rzecznik prasowy UZP. Miniportal przecież nie ma szans znać innego terminu otwarcia ofert niż ten, który podał mu zamawiający. Nie ma tu „luki” do zlikwidowania…

Oczywiście, być może kiedyś, w jakimś idealnym świecie, doczekamy się platformy zamówieniowej zintegrowanej z Dziennikiem Urzędowym UE. Problem tylko w tym, że takie rozwiązanie w chwili obecnej byłoby niebezpieczne (skoro nie da się przesłać ogłoszenia do DUUE za pośrednictwem platformy i co najwyżej to platforma miałaby pobierać termin z DUUE). Ogłoszenia w DUUE nie publikują się automatycznie. Po przesłaniu zamawiający czeka kilka dni, aż treść pojawi się w portalu (o ile się pojawi – o czym niżej). Przy zmianie treści siwz skutkującej zmianą ogłoszenia jest inaczej niż przy wysłaniu pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu – zamawiający nie czeka z publikacją informacji o zmianie siwz do momentu publikacji sprostowania ogłoszenia. Przeciwnie, podstawowym źródłem informacji o postępowaniu jest już w tym momencie właśnie strona zamawiającego. I zdarza się czasami, że zamawiający postanowi zmienić siwz i ogłoszenie na tyle krótko przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, że sprostowanie ogłoszenia w DUUE nie ukaże się przed pierwotnym terminem. Gdyby więc w jakiś sposób połączyć systemy, doszłoby w tej sytuacji do komplikacji – termin jeszcze nie upłynął, ale platforma zamówieniowa potraktowałaby go jako zamknięty…
Czytaj dalej

O ocenie kosztów nieobjętych zamówieniem

Zdarza się czasami (i będzie zdarzać się coraz częściej), że przy wyborze oferty brane są pod uwagę koszty zamawiającego związane z przedmiotem zamówienia, ale nieobjęte samą ofertą. Temat ten wypłynął m.in. w wyroku KIO z 5 września 2017 r., sygn. akt KIO 1736/17 – obszerny cytat z niego znajdziemy w „Zeszytach Orzeczniczych” nr 28, niestety jednak całego wyroku nie widzę na serwerze FTP Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wynika z cytowanego fragmentu, zamawiający jednym z odrębnych kryteriów oceny ofert uczynił cenę serwisu pogwarancyjnego, który nie był jednak elementem przedmiotu zamówienia. Wykonawca podał cenę ogromnie zaniżoną, a na rozprawie bronił się tym, że przecież nie stanowi to elementu przedmiotu zamówienia. Dla KIO ta okoliczność powodowała jedynie to, że postępowanie wykonawcy było jeszcze bardziej karygodne – wprowadził w błąd zamawiającego tylko po to, aby wygrać przetarg. Uznano to (jakże słusznie) za czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujący odrzuceniem oferty.

OK, wyrok zdecydowanie słuszny, ale co dalej? Przedmiotem zamówienia był zakup sprzętu, na który zamawiający wymagał pięcioletniej gwarancji, ale zamierzał użytkować go dłużej. Wprowadzone kryterium było w praktyce próbą uwzględnienia w ocenie kosztów cyklu życia produktu – w którym serwis stanowił zapewne niebagatelną pozycję. Cel słuszny, metoda może budzić wątpliwości. Przede wszystkim problemem jest tu fakt pozostawienia całkowitej dowolności wyceny samemu wykonawcy. Ten wykonawca, którego przyłapano, jak wynika z cytatu, przesadził ogromnie. Udowodnienie czynu nieuczciwej konkurencji było więc stosunkowo łatwe. Co jednak, jeśli wykonawca zaoferuje ceny, które nie będą aż tak bardzo odbiegać od praktyki, ale jednak będą zaniżone? Istnieje strefa szarości, w której udowodnić czyn nieuczciwej konkurencji bywa trudno. Wykonawca może bronić się rabatami pozostającymi w granicach rynkowych zwyczajów, ale czy później faktycznie zamawiającemu takich rabatów udzieli? Skoro przecież nie jest związany w praktyce tym elementem oferty i miną lata?
Czytaj dalej

O terminie rozpoczęcia realizacji umowy

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest komentarz, jaki pojawił się w „szponach” w ubiegłym tygodniu i na który zresztą zdążyłem już odpowiedzieć – jednak temat jest miły, a komentarz dostrzeże mało kto. A chodzi o problem ustalenia terminu rozpoczęcia okresu realizacji umowy w sytuacji, gdy zamawiający nie wie, kiedy konkretnie on nastąpi. W przywołanym komentarzu pojawił się przykład usług ciągłych (a raczej okresowych czy powtarzających się okresowo), gdy obecna umowa obowiązuje do momentu wyczerpania środków, a moment ten trudno zaplanować. Ale taki problem może pojawić się także i w innych okolicznościach – np. jeśli budujemy jakiś obiekt i chcemy zapewnić jego ochronę, ochrona będzie nam potrzebna od momentu przejęcia wybudowanego obiektu (a zatem protokołu odbioru lub świadectwa przejęcia). A wiadomo, jak to jest z planami w takich sytuacjach ;)

Osobiście bardzo nie lubię umów, które obowiązują do dnia takiego a takiego albo do dnia wyczerpania środków, w zależności od tego co nastąpi wcześniej. Nie lubię właśnie z racji na konieczność ciągłego pilnowania i przewidywania kilka miesięcy naprzód, kiedy taki moment nastąpi, bo przecież nowy przetarg trzeba zacząć tych kilka miesięcy wcześniej (no, czasami kilka tygodni). A przecież problem można minimalizować. Już nie mówię o umowach z nieograniczonym limitem kwotowym, bo jak znam życie te w jednostkach sektora finansów publicznych nie przejdą (a i u niektórych innych zamawiających, ale tu – szczerze mówiąc – nie wiem dlaczego), ale można przecież chociażby posłużyć się swego rodzaju opcją. Że zamawiający będzie realizował przedmiot zamówienia w graniach plus-minus x%, przy czym ten „plus x%” może stanowić realne zabezpieczenie na wypadek gdyby umowa miała nam się za wcześnie skończyć. Oczywiście, rozwiązanie to nie jest idealne, ale myślę, że w większości przypadków problem by eliminowało, tyle tylko, że ten „plus x%” należałoby doliczyć do wartości zamówienia. Oczywiście, nie ma też odpowiednika takiego rozwiązania w przypadkach, gdy nie chodzi tylko o zwykłe następstwo umów i wyczerpywanie limitu, ale inne okoliczności.
Czytaj dalej

O prawie do odwołań w zamówieniach bagatelnych

Nadszedł czas, żeby coś napisać o nowej ustawie. Nie, nie będzie to na razie normą, ale od czasu do czasu… Przy okazji wyjaśnienie dotyczące tagów dodawanych do poszczególnych tekstów. System, jaki przyjąłem u zarania „szponów” opierał się na numeracji artykułów z ustawy Pzp. Nowa ustawa, a więc i nowe numery. Być może kiedyś coś z tym więcej zrobię, teraz rozwiązanie tymczasowe – numerki z nowej ustawy będą poprzedzone wykrzyknikami.

Nic to, weźmy się do meritum. Z dużym zainteresowaniem przeczytałem w jednym z ostatnich numerów „Doradcy” tekst Małgorzaty Stręciwilk o środkach ochrony prawnej w nowej ustawie. Jedno niewinne zdanie zwróciło moją uwagę – stwierdzenie, że dotąd w zakresie zamówień na usługi społeczne odwołania nie przysługiwały. Tymczasem nie sposób nic tak jednoznacznego stwierdzić – można uznać, że w ocenie KIO nie przysługują, ale warto pamiętać, że mamy wyrok sądu zawierający odmienne stanowisko (w opinii niektórych – w tym także i w mojej – słuszny). Rację jednak ma autorka co do tego, że w nowej ustawie problemu takiego nie będzie – zamówienie na usługi społeczne poniżej progu 750 000 będzie bez wątpliwości postępowaniem ustawowym, w którym odwołania będą dopuszczalne.
Czytaj dalej

O wprowadzaniu w błąd zamawiającego

Przez długi czas w zamówieniach panowała praktyka wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który złożył dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, ale okazało się, że coś było naciągnięte i w praktyce warunek nie jest spełniony. Rzecz oczywiście nie dotyczyła przypadków skrajnych, ewidentnych, ale takie skrajne zdarzają się stosunkowo rzadko. W 2016 zmieniono jednak art. 24 Pzp i wprowadzono dwie przesłanki wykluczenia: dla tych, którzy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzają w błąd (ust. 1 pkt 16) oraz dla tych, którzy w wyniku lekkomyślności lub (zwykłego) niedbalstwa wprowadzili w błąd, a miało to istotny wpływ na decyzje zamawiającego (ust. 1 pkt 17). Istotny? Cóż, istotna jest na przykład decyzja o tym, czy wykonawcę wykluczamy, czy zostaje mu szansa i uzupełniamy dokumenty. A zatem spektrum potencjalnych błędów, które dyskwalifikują wykonawcę, jest dość szerokie.

Jakie błędy? Cóż, chyba najbardziej znanymi przykładami z praktyki stały się przetargi organizowane przez GDDKiA, w których zamawiający stawiał warunki dotyczące personelu, który będzie wykonywał, a raczej nadzorował wykonanie robót budowlanych. Czyli na przykład osoba, którą wyznaczano na stanowisko kierownika budowy, miała wymagane doświadczenie, jeśli wcześniej pełniła taką funkcję przy projekcie o określonym zakresie od rozpoczęcia robót aż do ich odbioru końcowego (świadectwa przejęcia). Liczbę takich projektów oceniano na dodatek w kryterium oceny. I szczerze mówiąc nie wiem, kto otworzył tę puszkę pandory – konkurenci, czy sama GDDKiA. W każdym razie zapadło parę wyroków KIO potwierdzających obowiązek wykluczenia i nagle inwestorzy z całej Polski zaczęli dostawać pytania GDDKiA wysyłane przy okazji każdego przetargu dla upewnienia się, czy przypadkiem kierownik budowy nie zaczął swojej pracy przy projekcie później lub nie skończył wcześniej niż trzeba. I jeśli okazywało się, że zaczął miesiąc po wbiciu pierwszej łopaty – kaplica. Wykluczenie. Bez drugiej szansy. Czy słusznie?
Czytaj dalej

O nadzorach autorskich

Dość niedawno przez media przebiegła informacja o zarzutach stawianych przez CBA kierownikowi zamawiającego, który miał zamówić program funkcjonalno-użytkowy budynku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Trzeba przyznać, że zastosował rozwiązanie absolutnie wyjątkowe, bowiem zlecił wykonanie PFU bez stosowania ustawy, kupując majątkowe prawa autorskie do użycia tegoż PFU (i zawartego w nim projektu koncepcyjnego) wyłącznie w postępowaniu przetargowym na zaprojektowanie i budowę budynku. Majątkowych praw autorskich do wykonania na podstawie tegoż PFU (i projektu koncepcyjnego) dokumentacji projektowej zamawiający już nie kupił. Zamiast tego zobowiązał wykonawcę budynku (tak przynajmniej we wzorze umowy, który był opublikowany na stronie www jako załącznik do specyfikacji na budowę), że ten kupi od autora PFU majątkowe prawa autorskie za kwotę trzykrotnie przekraczającą pierwotne wynagrodzenie i jednocześnie próg 30 tys. euro. Co by nie powiedzieć, niezwykle oryginalnie – zapewne zamawiający będzie się bronić, że nie wiedział, czy budynek ostatecznie będzie budowany czy nie, i że to wykonawca z drugiego przetargu będzie potrzebował praw do projektu, a nie zamawiający… Cóż, nie o tym jednak chciałem pisać.

Postanowienia umowy z wykonawcą robót budowlanych zawierały także zapis, że autor projektu koncepcyjnego będzie sprawował nadzór autorski podczas budowy „na zasadach określonych w odrębnej umowie”. I nie chodzi mi w tym momencie o ten konkretny przypadek, ale o – mam wrażenie – dość liczne przypadki, w których stosowana jest podobna zasada: najpierw zawierana jest umowa o projektowanie, a potem osobna umowa o nadzory autorskie. Oczywiście, druga umowa jest zawierana z tym samym podmiotem i nie ma znaczenia, czy mamy tu do czynienia z postępowaniem bez stosowania ustawy, czy z zamówieniem z wolnej ręki (pamiętajmy – zdaniem UZP nieuprawnionym), czy z trybem konkurencyjnym. Niezależnie bowiem od trybu nie spotkałem się dotąd z przypadkiem, aby nadzory autorskie realizował ktoś inny niż autor – choć jest to osąd obarczony sporym ryzykiem, bowiem nie śledzę jakoś szczególnie takich przypadków.
Czytaj dalej

O ryczałcie i podejrzanie niskich cenach jednostkowych

Kilka razy już pisałem w „szponach” o pewnych nadmiernych uproszczeniach, które odnoszą się zmory polskich zamówień publicznych – czyli rozliczenia ryczałtowego. Ostatni raz dwa miesiące temu, gdy chodziło o poprawianie omyłek rachunkowych. Dziś będzie o kwestii badania rażąco niskiej ceny, a właściwie – o podejrzanie niskich cenach jednostkowych. I uproszczeniu, zgodnie z którym ryczałt to ryczałt – skoro wykonawca deklaruje wykonanie całości zamówienia za określone wynagrodzenie to nikt nie ma prawa grzebać w rozliczeniowych bebechach i wyciągać na wierzch śmierdzących kawałków, jakie by one nie były.

Tymczasem w orzecznictwie znajdziemy sporo przypadków zaprzeczających takiemu uproszczeniu. Bo choć natura ryczałtu w teorii jest właśnie taka – nieważne, jak wykonawca skalkulował cenę, ma za nią wykonać zamówienie – to jednak przyjęcie wskazanego wyżej uproszczenia powodowałoby, że de facto niemożliwe byłoby odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ta bowiem zawsze będzie wynikać z nieuwzględnienia w kosztach lub zaniżonej wyceny jakichś elementów składowych zamówienia. I w praktyce odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze sprowadza się do wypunktowania, czego wykonawca w kosztach realizacji nie ujął albo co wycenił poniżej rynkowych kosztów bez dobrego uzasadnienia.
Czytaj dalej

O referencjach od zamawiającego

Swego czasu w zapisie rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym wykonawca ma złożyć dowody należytego wykonania robót/usług/dostaw (które będziemy zwać tu dla uproszczenia referencjami), znajdował się wyjątek. Mianowicie wykonawca, który składał ofertę u zamawiającego, na rzecz którego realizował owe roboty/usługi/dostawy, referencji nie musiał składać. Dlaczego? Zapewne dlatego, że ów zamawiający wiedział, czy wcześniejsze zamówienie wykonano na jego rzecz należycie czy nie. Zapis ten przetrwał parę lat, a potem ni z tego, ni z owego zniknął.

Dlaczego? Nie mam zielonego pojęcia. Przyszedł mi do głowy tylko jeden pomysł – że chodziło o to, aby konkurencyjni wykonawcy także mogli zweryfikować doświadczenie danego wykonawcy. Bo o tym należytym wykonaniu wie tylko zamawiający, a skąd mają wiedzieć oni? Niezależnie od powodu, skoro zapis zniknął, a my mamy zakładać racjonalność ustawodawcy (no, w tym wypadku autora rozporządzenia), to chyba wypadałoby interpretować tę zmianę w taki sposób: nawet wykonawca, który robił coś dla zamawiającego, musi w postępowaniu pokazać referencje od tegoż zamawiającego. Mimo, że brzmi to trochę jak sztuka dla sztuki, ale w końcu niejeden taki formalizm w zamówieniach trzeba przeżyć.
Czytaj dalej

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej