O zwracaniu wadium, gdy ustawa tego nie nakazuje

Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).
Czytaj dalej

O zwracaniu wadium po upływie okresu związania ofertą

Dziś będzie o czymś, czego na szczęście w obecnej ustawie zmieniać nie trzeba, ale było problemem pod rządami poprzedniej ustawy: mianowicie o związku upływu terminu związania ofertą i obowiązku zwrotu wadium. Od początku istnienia naszych przepisów o zamówieniach publicznych ustawodawca przewidywał, że wadium należy zwracać, gdy termin związania ofertą upłynie: w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 był to art. 42 ust. 1 pkt 1, w ustawie Pzp z 2004 był to art. 46 ust. 1 pkt 1. Problem w tym, że nadszedł rok 2009, kiedy art. 46 gruntownie przebudowano i przy tej przebudowie przesłanka zwrotu wadium z tego tytułu wyleciała. Paradoksalnie była to ta nowelizacja przepisów, której głównym hasłem była poprawa płynności finansowej wykonawców – zrezygnowano wtedy ze zwracania wadium wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy z wybranym i wprowadzono obowiązek zwrotu wadium niewybranym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jakoś nikt nie pomyślał o tym, że termin związania może upłynąć przed wyborem.

A może pomyślał? I pomyślał nawet zdroworozsądkowo? Bo przecież żadna ustawa zamówieniowa (w tym obecna) nie precyzuje wszystkich okoliczności faktycznych, w których zwrot wadium powinien nastąpić. I mam wrażenie, że zwrot wadium w przypadku upływu okresu związania ofertą należy do okoliczności z gatunku oczywistych, których wcale opisywać nie trzeba. Bo przecież celem wadium jest zmuszenie wykonawcy do realizacji obowiązku zawarcia umowy. Przesłanki zatrzymania tego wadium odnoszą się do działań związanych z uchylaniem się wykonawcy od takiego obowiązku (czy to faktycznego, już po wyborze, czy to potencjalnego, czyli jeszcze przed wyborem, ale wyborem prawdopodobnym). Jednak ten obowiązek znika automatycznie w momencie upływu terminu związania ofertą. Gdy nie ma związania, to nie ma obowiązku podpisania umowy, a skoro wykonawca nie jest zobowiązany do podpisania umowy, to nie jest zobowiązany tym bardziej do wykonywania czynności, które miałyby do tego doprowadzić (np. uzupełniać dokumentów).
Czytaj dalej

O tajemnicy przedsiębiorstwa i braku doświadczenia

Napastowałem ostatnio telefonicznie towarzysza zamówieniowej niedoli z pytaniem o sprawność warszawskiego Sądu Okręgowego. Towarzysz podrzucił mi przy okazji rozmowy o warszawskim SO namiar na ciekawy wyrok tegoż sądu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyszperany przezeń na Facebooku, zapewne w tym miejscu). Chodziło o wyrok z 1 października 2021, sygn. akt XXIII Zs 53/21 – bardzo ciekawy z dwóch bardzo różnych powodów.

Pierwszy powód to kwestia merytoryczna w nim rozstrzygana. No, kwestii tych było kilka, ale jedną z nich był problem nadmiernego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach. Wątek ten przewijał się w „szponach” już co najmniej kilkakrotnie, a w 2018 nawet proponowałem własną koncepcję rozwiązania tego problemu: gdyby konsekwencją nadmiernego zastrzeżenia było odrzucenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, skala tego zjawiska natychmiast by się znacząco zmniejszyła. Tymczasem jednak wciąż panuje pogląd (mimo jakiegoś światełka w tunelu w orzecznictwie KIO, także w 2018), że zamawiający nie powinien odrzucać, a raczej decydować o ujawnieniu tajemnicy (narażając się na ryzyko związane z nadmiernym ujawnianiem).
Czytaj dalej

O zatrzymaniu wadium i niespełnianiu warunków

Zatrzymanie wadium to jeden z tych przepisów ustawy Pzp, którego sama obecność, jak i sposoby interpretacji przez niektórych zamawiających, spędzają sen z oczu także uczciwych wykonawców, którym ani w głowie nieuczciwe praktyki. A przecież cel tego przepisu był tylko jeden: zapobiegać zmowom przetargowym. W interpretacji zasad zatrzymania wadium przez zamawiających mamy dwie skrajności: zatrzymywanie wadium tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki literalnie wymienione w przepisie i są ewidentnie widoczne przesłanki zmowy, a także zatrzymywanie wadium zawsze, gdy ktoś, kto miałby być najkorzystniejszym, nie uzupełnił papierów na wezwanie (bez zaprzątania sobie głowy jakimiś zmowami).

O tym, że temat to bolesny, świadczy nie tylko ilość tekstów, które na ten temat były w „szponach” (ten jest bodaj piąty, a pierwsze były tu już przed jedenastu laty, gdy przepis o zatrzymywaniu wadium wchodził w życie), ale także ilość wyroków, jakie w tych sprawach zapadły, także w Sądzie Najwyższym. A na owo rozdwojenie jakoś nie zaradziła opinia UZP, w której Urząd stwierdził (jakże słusznie), że zatrzymywać trzeba, ale tylko wtedy, gdy zaniechanie wykonawcy „zmierza do obejścia prawa”. Cóż, dobre praktyki nie wszędzie się szybko przyjmują, dlatego szkoda, że w nowej ustawie przepisu nie poprawiono, nie dając w nim jakiejś wyraźniejszej wskazówki interpretacyjnej, wskazującej na wyjątkowość zastosowania tego narzędzia.
Czytaj dalej

O formie referencji

W jednym z ostatnich „Informatorów UZP” natknąłem się w zbiorze cytatów z wyroków KIO na fragment orzeczenia z 26 kwietnia 2021, sygn. akt KIO 902/21. W wyroku omówiono kilka różnych wątków, a dwa z nich dotyczą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wskazanych w wykazie usług. Zarzut związany z tymi dokumentami dotyczył przede wszystkim nadmiernej ich ogólności. Uzupełniony został jednak także zarzutem dotyczącym niewłaściwej formy i w „Informatorze” zacytowano właśnie fragment orzeczenia, w którym KIO odniosło się do tej formy.

Sprawa wyglądała następująco (pomijając oczywiście inne wątki): wykonawca złożył zamawiającemu referencje, które miały formę wiadomości mailowych od zleceniodawcy usług. Zostały one przedstawione w formacie pdf i podpisane elektronicznie przez wykonawcę. KIO uznało, że taka forma jest nieprawidłowa – że referencja ma być albo papierowa (i wówczas może być zeskanowana i podpisana przez wykonawcę), albo w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego – i taki dokument ma być podpisany elektronicznie przez wystawcę. Powołała się przy tym na okoliczność, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych – nie przewidziano możliwości składania dokumentów jako wiadomości e-mail. Czy jednak KIO miało rację?
Czytaj dalej

O niedoróbkach i zasadach

Jedną z wpadek ustawodawcy przy tworzeniu nowej ustawy Pzp jest różnica pomiędzy brzmieniem art. 253 ust. 1 i art. 260 ust. 1. Pierwszy z tych przepisów dotyczy informowania o wyborze oferty najkorzystniejszej i zobowiązuje on zamawiającego, aby powiadomił wykonawców nie tylko o tym, kogo wybrał, ale także o tym, czyją ofertę odrzucił – z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (swoją drogą, niektórzy nie zauważają, że uzasadnienie odnosi się zarówno do wyboru, jak i do odrzucenia). Drugi z tych przepisów dotyczy unieważnienia postępowania i zobowiązuje zamawiającego, aby powiadomił wykonawców o tymże unieważnieniu (wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym). Różnica polega na tym, że w przypadku drugiego przepisu ustawodawca pominął obowiązek informowania o odrzuceniu ofert.

Wpadka jest niewątpliwa (gdyby zastosować kryterium racjonalności ustawodawcy należałoby podejrzewać, że tkwi w tym głębszy sens, choć go nie dostrzegamy, ale tu tego sensu po prostu nie ma), ale wydawała się drobna – trudno mi było wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający unieważniając postępowanie napisze: „unieważniam, bo odrzuciłem wszystkie oferty”, a powody odrzucenia ominie (zresztą analogicznie w przypadku innych przesłanek unieważnienia). Niemniej ostatnio trafił mi się przykład zamawiającego faktycznie zastanawiającego się, co powinien w takiej sytuacji zrobić i czy faktycznie nie powinien pominąć informacji o odrzuceniu ofert i uzasadnieniu tego kroku.
Czytaj dalej

O nieżądaniu dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału

Czekając na certyfikację wykonawców, dziś będzie o rozwiązaniu przewidzianym w art. 124 pkt 2 nowej ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może, ale nie musi żądać od wykonawców w toku postępowania o wartości przekraczającej progi unijne dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji. Wcześniej takie rozwiązanie funkcjonowało tylko w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, natomiast powyżej nich żądanie dokumentów było obowiązkowe. Obecnie każdy zamawiający w każdym postępowaniu może odpuścić wykonawcom obowiązek składania części środków dowodowych – także i w tych największych. Czy ma ono jednak sens?

Warunki udziału w postępowaniu zamawiający określa po to, aby zweryfikować zdolność wykonawców do realizacji zamówienia. Aby nie wyrzucić publicznych pieniędzy w błoto, nie zmarnować czasu, po prostu aby w terminie i w budżecie zrealizować określoną, zwykle publiczną potrzebę. Im większa wartość zamówienia, tym dbałość w tym zakresie istotniejsza (choć przecież i graniczne 130 000 zł netto to przecież – obiektywnie rzecz biorąc – niemało kasy). Oczywiście, warunki nie są narzędziem doskonałym, szczególnie w kontekście dominującej w doktrynie teorii o konieczności ich zerojedynkowości, ale w pewnych aspektach lepszych narzędzi zamawiający nie mają, a zatem muszą stosować i takie.
Czytaj dalej

O podpisywaniu oferty w ePuap

Trochę nie wypada kopać leżącego, na dodatek takiego, którego dni są (oby!) policzone. Jednak o pewnych rzeczach pisać trzeba, choćby po to, aby nie powtórzyły się w przyszłości. Przecież za moment UZP ma uruchomić nowe, wspaniałe narzędzia do składania ofert (e-zamówienia) i największa moja nadzieja, jaką wiążą z tą rewolucją, to rezygnacja z pośrednictwa ePuap. Trudno bowiem wyobrazić sobie rozwiązanie mniej intuicyjne, bardziej kłopotliwe i na dodatek jeszcze ograniczające konkurencję (bo przecież dla wykonawców zagranicznych ePuap to zmora z najczarniejszych snów, w wielu przypadkach niedopuszczająca do złożenia oferty).

Jednak nawet na wykonawców krajowych czają się pułapki. Tak jest z kwestią podpisywania korespondencji w ePuap za pomocą profilu zaufanego, dopuszczonego także do podpisywania ofert w postępowaniach krajowych. Oczywiście, plik z ofertą można podpisać podpisem zaufanym odrębnie od podpisania korespondencji, tak jak się to robi podpisem kwalifikowanym. Trzeba tylko skorzystać z odpowiedniej strony internetowej, parę razy kliknąć, zalogować się i załatwione. Ale przesyłając ofertę za pośrednictwem ePuap system zapyta nas także, czy chcemy korespondencję do zamawiającego, zawierającą taki właśnie plik z ofertą, podpisać podpisem zaufanym. I zdarza się, że wykonawca uzna, że taki podpis wystarczy. Zwłaszcza, że system wystawi mu odpowiednie poświadczenie.
Czytaj dalej

O Polskim Ładzie, zaliczkach i płatnościach w częściach

Nie od dziś ustawodawca, jak i UZP zachęca zamawiających, by okazywali wykonawcom dobroć w zakresie warunków płatności za realizowane prace. Już dobrych parę lat temu wprowadzono do ustawy zapisy wymagające od zamawiających, aby w zamówieniach na roboty budowlane trwające ponad 12 miesięcy przewidywano albo płatności w częściach, albo zaliczki. Nie wskazano co prawda żadnych minimum takich części/zaliczek (nie miałoby to wielkiego sensu), wprowadzono jedynie zasadę, że na koniec nie może zostać więcej niż 50%. Nie objęto tymi zasadami także innych umów, ale tendencja do unikania zbędnego obciążania wykonawców warunkami realizacji zamówienia jest w piśmiennictwie widoczna. Dość wspomnieć te nieliczne wzorcowe zapisy umowne, jakie zdołało wyprodukować UZP (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-dokumenty-dot.-ustawy-pzp-z-2004-r./wzorcowe-umowy), w których proponowanym („wzorcowym”) modelem jest dokonywanie rozliczeń co miesiąc.

Wszystko po to, aby ułatwiać życie przedsiębiorcom w zamówieniach publicznych, szczególnie tym z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, zachęcać ich do udziału w przetargach, minimalizować ryzyko związane z publicznymi kontraktami… Tyle teoria, bo praktyka wydaje się iść w zupełnie odmiennym kierunku. Mianowicie Bank Gospodarstwa Krajowego (którego można uznać tutaj za działającego jako agent rządowy) przyznaje dofinansowania w ramach programu o nazwie „Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych”. Skierowany jest on do samorządów, a dofinansowania (przynajmniej teoretycznie) można dostać ile człowiek chce – ograniczenie kwotowe mamy dopiero do drugiego wniosku (30 mln zł) i kolejnych (5 mln zł). Mówimy zatem o całkiem „grubych” pieniądzach. Jednak zasady tego programu zaskakują.
Czytaj dalej

O certyfikacji wykonawców

Zdarzyło mi się pisać w „szponach” (zresztą nie tylko, bo różne europejskie systemy w tym zakresie przedstawiałem w 2014 na łamach krakowskiej „Correcty”) o certyfikacji wykonawców, jednak zawsze w kategorii nieziszczalnego marzenia. Od wielu lat stosowne możliwości wynikają w dyrektyw, liczne kraje europejskie z nich korzystają, natomiast u nas temat leżał całkowitym odłogiem. I to pomimo faktu, że byłoby to rozwiązanie co prawda ściągające więcej roboty na UZP lub inny organ, natomiast znakomicie ułatwiające życie wykonawcom i zamawiającym, tak że bilans wychodziłby na zdecydowany plus. Zwłaszcza gdyby odnosił się nie tylko do przesłanek wykluczenia, ale też do warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem nagle okazało się, że to marzenie jednak może się ziścić.

Tuż przed narodowym świętem Minister Rozwoju, Pracy i Technologii rozpoczął konsultacje publiczne projektu „Polityki Zakupowej Państwa” (nie wiem, skąd te wielkie litery). Projekt opublikowano pod adresem https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/konsultacje-publiczne-polityki-zakupowej-panstwa. I wśród najróżniejszych spraw objętych tym dokumentem znalazła się ta wymarzona przeze mnie certyfikacja wykonawców. Co prawda nie ma jej wśród najważniejszych haseł „Polityki” podkreślanych przez Ministra w komunikacie na temat rozpoczęcia konsultacji, w samej „Polityce” też niewiele jest na jej temat. Ale dla mnie, człowieka siedzącego w zamówieniach od niemal ćwierć wieku, to może być jej najistotniejszy element.
Czytaj dalej