O zastrzeganiu (a właściwie – zaczernianiu)

Dziś notatka poniekąd o kwestiach technicznych, zainspirowana orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2742/24 i 2743/24. A właściwie wątkiem, który pojawia się gdzieś tam na uboczu – mianowicie jeden z wykonawców, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, objął część z nich tajemnicą przedsiębiorstwa. I konkurent wnioskujący o udostępnienie tych dokumentów otrzymał je z zaczernieniami znajdującymi się w miejscach zawierających tajemnicę. Problem jednak w tym, że te zaczernienia zostały wykonane w taki sposób, że i tak informację dało się bez problemu odczytać. Potem zamawiający próbował wnioskować przed Izbą, aby pominąć twierdzenia Odwołującego wynikające z tych informacji, jednak bezskutecznie.

I szczerze mówiąc trudno się dziwić. Przecież czasu cofnąć się nie da, skoro zaczernienie było nieskuteczne, trudno udawać, że ktoś tego nie widział. KIO co prawda wspomniało o możliwości kontroli sądowej tego, czy odwołujący zapoznał się z tajemnicą w sposób uprawniony, ale i tu trudno oczekiwać, aby można było od niego cokolwiek wyegzekwować. Z orzeczenia nie wynika, kto dokonał tego nieskutecznego zaczernienia – być może zrobił to właśnie zamawiający, skoro potem to on wnioskował o pominięcie zarzutów w tym zakresie. Jeśli tak, to poszkodowany wykonawca mógłby mieć roszczenie wyłącznie do zamawiającego.

Czytaj dalej

O dokumentach zamówienia, ofercie i umowie

W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (no, prawie w każdym, bo możemy tu wyłączyć te realizowane w trybie zamówienia z wolnej ręki) mamy do czynienia z następstwem zdarzeń i kluczowych dokumentów. Najpierw zamawiający ogłasza zasady postępowania, publikując dokumenty zamówienia. Potem wykonawca odpowiada na te dokumenty składając ofertę, a w ślad za nią także przedmiotowe czy podmiotowe środki dowodowe. Wreszcie nadchodzi trzeci etap i dokument wiążący wszystko – umowa, która wieńczy postępowanie i jednocześnie rozpoczyna to, co w tym wszystkim najważniejsze, czyli realizację przedmiotu zamówienia.

Ta umowa jest niejako podsumowaniem dwóch wcześniejszych elementów postępowania – z jednej strony wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia (których przecież naturalnymi elementami są projektowane postanowienia umowy i opis przedmiotu zamówienia), a z drugiej strony warunków realizacji wynikających z oferty wykonawcy. Czasami to będzie tylko cena, a czasami znacznie więcej elementów – najczęściej są to rzeczy oceniane w kryteriach, ale niekiedy także i te, od których zależy uznanie za spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Czytaj dalej

O niezwłocznym udostępnianiu protokołu

Spodobał mi się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 3124/24. Izba nakazała w nim unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie dlatego, że w procedurze samego wyboru doszło do jakichś naruszeń przepisów, ale dlatego, że zamawiający dopuścił się zwłoki w udostępnianiu załączników do protokołu postępowania zainteresowanemu wykonawcy. W skrócie: na dwa dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jeden z wykonawców wystąpił o wgląd do ofert konkurentów i korespondencji pomiędzy nimi a zamawiającym. Zamawiający udostępnił te dokumenty po trzech dniach od wpływu wniosku, a zarazem – po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Zamawiający bronił się tym, że udostępnił dokumenty w ciągu 3 dni, co jego zdaniem było zgodne z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp. Powoływał się przy tym na fakt, że jest dużą jednostką organizacyjną, o kilkuszczeblowej procedurze dekretacji. Jednak KIO takiego tłumaczenia nie przyjęło. I to mnie składania od trzech refleksji. Pierwsza – bardzo się cieszę, że KIO postanowiło stanąć przeciwko praktyce zwlekania z udostępnianiem dokumentów. Art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp (swoją drogą, mocno nieszczęśliwy, o czym było w „szponach” przed czterema laty) odnosi się wyłącznie do wniosku złożonego zaraz po otwarciu ofert. W pozostałym zakresie obowiązuje definicja niezwłoczności i zamawiający powinien udostępniać te oferty tak, aby owo udostępnienie pozwoliło wykonawcy na skorzystanie z jego praw. Jasne, jak ktoś złoży wniosek o udostępnienie w takim terminie, że zamawiający będzie miał na to godzinę – przesadzi. Jednak biorąc pod uwagę elektronizację postępowania, udostępnienie ofert tego samego czy następnego dnia zazwyczaj nie jest żadnym wyczynem. I „niezwłoczne” faktycznie powinno być „niezwłocznym”.

Czytaj dalej

O wpływie wadium w pieniądzu na rachunek zamawiającego

Wadium to jeden z tych tematów, którymi w zamówieniach swego czasu przyszło mi wyjątkowo intensywnie się zajmować, czego efektem był zresztą już niejeden tekst, zarówno w „szponach” jak i poza nimi (m.in. niedługo minie 20 lat od publikacji tekstu w „Doradcy”, który dotyczył właśnie wpłaty wadium przelewem). Niedawne podsumowanie orzecznictwa KIO w czwartym kwartale ubiegłego roku podsunęło mi wyrok, który zainspirował niniejszy tekst. Nie będzie w nim chodzić jednak o samą ocenę sytuacji w tym orzeczeniu, ale o to, co zrobić, aby do niej nie doszło.

O tym, że wadium powinno znaleźć się na rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert pisać już chyba nie trzeba. Swoją drogą, nie potrzeba w tym celu żadnych specjalnych postanowień w specyfikacjach (choć te na pewno mają walor uświadamiający i wydają się dość powszechne) – taka jest po prostu gospodarcza norma (jeśli ktoś chce, by moment zlecenia przelewu był wiążący, musi to wyraźnie zastrzec, ale to nie w zamówieniach). W przedmiotowym wyroku (KIO 4767/24, wydany zresztą w Sylwestra) problem polegał na tym, że termin składania ofert upływał o 10:00, wykonawca zlecił przelew dzień wcześniej, ale na rachunek zamawiającego wpłynął w dniu otwarcia ofert o 11:17.

Czytaj dalej

O ofercie w pliku excelowym

Niedawno trafiłem w Internecie na pewną zamówieniową dyskusję na ciekawy temat – czy można wymagać złożenia formularza ofertowego/kalkulacji ceny w pliku excelowym, a w przypadku niezłożenia oferty w takiej formie – czy można ją odrzucić. I odrobinę zdziwiły mnie odpowiedzi na to pytanie, z których większość była podobna: można prosić o plik w takim formacie, ale nie można odrzucić oferty z powodu jego braku, bo przecież problem dotyczy formy, a nie treści oferty. I gdzieś tam zginął w tłoku pojedynczy głos, w którym padło sformułowanie „katalog elektroniczny”. A szkoda. Bo katalog elektroniczny to jest właśnie to, o co pytała osoba ten wątek zakładająca.

No dobra, nazwa „katalog elektroniczny” brzmi jakby chodziło o coś niezwykle skomplikowanego. O czym mało kto słyszał, w co trzeba wyłożyć dużo pieniędzy i wysiłku. Tymczasem definicja katalogu elektronicznego jest niezwykle pojemna – to przecież zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp zestawienie pozycji asortymentowych w formacie nadającym się do automatycznego przetwarzania. A to oznacza, że tu pojawiają się rozliczne możliwości, poczynając od skomplikowanych, wyspecjalizowanych narzędzi, przez pliki z programów kosztorysowych, a kończąc właśnie na zwykłych arkuszach excelowych.

Czytaj dalej

O smutnym losie zamówieniowca

Wczoraj miała miejsce całkiem okrągła rocznica powstania niniejszej strony – pierwsze „szpony” pojawiły się w sieci 9 marca 2010 roku, czyli 15 lat (i 1 dzień) temu. Aż trudno uwierzyć.

Zatem zamiast pisać o konkretnych zamówieniowych problemach dzisiaj tylko krótka refleksja ogólniejszej natury. Tym razem o samych zamówieniowcach. Szczególnym gatunku ludzi, który dla szerokiej publiczności właściwie nie istnieje. Jeśli pojawiają się w świadomości przeciętnego śmiertelnika, to zwykle w związku z jakimś opisywanym w mediach przekrętem czy aresztowaniem. Nikt nie pisze tekstów o uczciwych przetargach (no, poza prasą specjalistyczną, do dziś pamiętam całą stronę w „Dzienniku Gazecie Prawnej” poświęconą postępowaniu, w którym nawet zamieszczono schemat ze strzałkami, aby czytelnik połapał się do jakich zwrotów akcji w nim dochodziło). Nikt nie pisze powieści o przetargowcach (choć takie o księgowych czy prawnikach pewnie się zdarzają).

Czytaj dalej

O tłumaczeniu na język obcy

Dziś będzie o pewnym drobiazgu – niekonsekwencji prawodawcy, zapewne niezamierzonej. Dotyczy ona kwestii posługiwania się w postępowaniu dokumentami sporządzonymi w języku innym niż polski – stosownie do zasad wynikających z art. 20 ust. 3 Pzp. Pisać o tym zdarzyło mi się już w „szponach” kilkakrotnie, np. przed blisko dekadą, gdy żałowałem, że przepisy o możliwości posługiwania się językiem obcym w postępowaniu dotyczą tylko dokumentów składanych przez wykonawcę (i to nie wszystkich), a nie dotyczą dokumentów zamówienia czy negocjacji – w międzyczasie doczekałem się pojawienia się w ustawie Pzp art. 20 ust. 4, który ten problem rozwiązał.

Niekonsekwencja, o której dzisiaj mowa, ma charakter znacznie drobniejszy niż uwagi z tamtego tekstu, niemniej czasami może doskwierać. Mianowicie chodzi tutaj o swego rodzaju rozjechanie się pomiędzy przepisami ustawy Pzp a rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…). Art. 20 ust. 3 Pzp pozwala wykonawcom posługiwać się w postępowaniu dokumentami lub ofertami sporządzonymi w języku obcym w takim zakresie, w jakim pozwoli na to zamawiający. Zamawiający zatem określa jakie dokumenty i w jakim języku mogą być składane. Poza przypadkami postępowań, w których komunikacja w obcym języku (zwykle po angielsku) jest całkowicie naturalna, dobrą praktyką bywa zgoda na składanie w tym języku przedmiotowych środków dowodowych (np. kart katalogowych), które z jednej strony często w tym języku są sporządzane, a z drugiej nie stanowią dla zamawiających specjalnego wyzwania lingwistycznego z uwagi na prostą strukturę treści. Głupio odrzucać ofertę za brak tłumaczenia dokumentu, który i tak niemal każdy rozumie.

Czytaj dalej

O kosztach dojazdu do KIO

Z zasądzaniem kosztów dojazdu na posiedzenia KIO bywają różne historie. Uwzględni KIO podróż samolotem czy nie? Uwzględni koszty dojazdu kilku osób, czy uzna, że jedna albo dwie wystarczyły? Uwzględni kilometrówkę czy powie, żeby się nie wygłupiać? Oczywiście, te kwestie nie mają fundamentalnego znaczenia dla postępowań zamówieniowych ani nawet odwoławczych. Zdarzył mi się jednak ostatnio przypadek, który prawdziwie mnie zaintrygował. Mianowicie Izba stwierdziła w orzeczeniu, że nie zasądzi zwrotu kosztów dojazdu wygrywającej stronie, albowiem rachunki za podróż dotyczyły pełnomocnika, a nie strony.

W wyroku powołano się na § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) – bo w lit. a mowa jest o kosztach dojazdu strony na posiedzenie, a w lit. b o „wynagrodzeniu i wydatkach jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczających łącznie kwoty 3600 zł”. A skoro w lit. b jest mowa o wydatkach pełnomocnika, to wliczają się tu także koszty dojazdu (i muszą się one zmieścić w magicznych 3600 zł) – a koszty dojazdu z lit. a dotyczą nie pełnomocnika, ale strony.

Czytaj dalej

O premii dla wykonawcy

Kary są normą w umowach o zamówienie publiczne. To poniekąd oczywiste – pomijając aspekt rekompensaty szkód wywołanych niewłaściwym wykonaniem zamówienia, mają one charakter dyscyplinujący. Wykonawca powinien wiedzieć, że zawalenie sprawy nie skończy się tylko rozwiązaniem umowy, ale i trzepnie go po kieszeni. To ma mobilizować go do prawidłowej realizacji kontraktu, w terminach i zgodnie z wymaganiami zawartymi w umowie (te terminy są tu wyróżnione, bo chyba najczęściej właśnie ich kary dotyczą i najczęściej są tutaj nakładane).

Mamy więc kij. Ale budowanie motywacji może być realizowane nie tylko za pomocą kija – istnieje bowiem przecież także możliwość oferowania marchewki. W zamówieniach publicznych z taką marchewką jest kłopot. Mamy umowę, w której świadczenia pojawiają się z dwóch stron: wykonawca robi coś dla zamawiającego, a ten ostatni płaci wykonawcy kwotę, jaka wcześniej została podana w ofercie. Można zatem powiedzieć, że dodatkowa marchewka jest niepotrzebna – prawidłowe wykonanie prac powinno obie strony wystarczająco usatysfakcjonować (zamawiający cieszy się z realizacji zamierzonego celu, wykonawca otrzymuje odpowiednią zapłatę).

Czytaj dalej

O samooczyszczeniu pozornym

Tworząc instytucję samooczyszczenia autorzy przepisów (w gruncie rzeczy na poziomie europejskim) mieli dobre intencje. No bo czasami tak jest – wykonawca coś schrzani, ale poniesie konsekwencje, podejmie kroki naprawcze, pożegna się z winnymi, faktycznie coś poprawi. Ba, tak powinien działać każdy racjonalny wykonawca, jeśli nie chce pożegnać się z rynkiem zamówień publicznych, a trudno sobie wyobrazić podmiot, który w tym rynku uczestniczy, a następnie dobrowolnie z niego zrezygnuje na okres od roku do trzech lat (zależnie od rodzaju trupa w szafie). Problem w tym, że intencje intencjami, teoria teorią, a praktyka czasami wygląda kompletnie inaczej. I niekiedy wygląda na wcielenie w życie bardzo niemiłej prawdy, zgodnie z którą „papier wszystko przyjmie”.

Niektórzy wykonawcy wypracowali sobie metody pozwalające unikać problemów. Dotyczy to zwłaszcza grup kapitałowych, w ramach których występuje większa liczba spółek (czasami drabinka, czasami piramidka, a czasami piramida z drabinek). Oferty składane są w konsorcjach, w których podział obowiązków tworzony jest tak, aby każdy z członków nabył jak najwięcej doświadczenia na poczet wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w przyszłych przetargach. Deklaruje, że jeden wykona (ten, co dotąd miał doświadczenie), drugi będzie nadzorować, doświadczenie rozmnoży się przez pączkowanie. Jeśli w którymś przypadku danej spółce przydarzy się jakieś nieszczęście, które w przyszłości skutkowałoby wykluczeniem – taki podmiot jest jak martwy konar, odcinany. Przestaje pojawiać się w przetargach, ale jego rolę przejmują inne spółki z tej samej grupy. Zmiana jest pozorna, bo w praktyce to są ci sami ludzie.

Czytaj dalej