O naturze dokumentów potwierdzających równoważność

Opublikowano , autor:

Przyszło mi niedawno zastanawiać się nad sposobami potwierdzenia przez wykonawców równoważności rozwiązań oferowanych w przetargach w stosunku do takich, które opisał w specyfikacji zamawiający. I jak znalazł trafiły mi na biurko i przyszły z pomocą teksty w „Zamówieniach Publicznych. Doradcy” z kwietnia 2023, którego to numeru tematem przewodnim była właśnie równoważność. Niestety, nie wszystkie wątpliwości pomogły rozwiać, a to m.in. za sprawą faktu, że dwa bardzo cenne teksty otwierające numer zawierały różniące się stanowiska w odniesieniu do pewnego drobiazgu.

Katarzyna Ronikier-Dolańska w tekście „Oferta równoważna, czyli jaka?” pod koniec artykułu stwierdziła, że dokumenty mające potwierdzać równoważność są przedmiotowymi środkami dowodowymi (z natury rzeczy – składanymi wraz z ofertą i podlegającymi uzupełnieniu na zasadach z art. 107 Pzp). Cyprian Świś w artykule „Problemy równoważne” też na koniec wskazał, że nieprawidłowe będzie uznanie dokumentów potwierdzających równoważność za podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a także ich uzupełnianie – stanowią bowiem niepodlegającą uzupełnieniu integralną część oferty.
Czytaj dalej →

O obowiązkowym zmniejszeniu wynagrodzenia podwykonawcy

Opublikowano , autor:

Dziś sięgam po temat, który w czasach wysokiej inflacji może wydawać się nieco oderwany od rzeczywistości. Wszyscy pewnie jednak liczymy na to, że rzeczywistości uda się kiedyś wrócić do normalności i omawiane zagadnienie nabierze znaczenia. Ba, zresztą nawet i dziś zamawiający zawierają umowy wieloletnie i być może zdarzy się w czasie realizacji tych umów doczekać do momentu spadku cen jakichś towarów lub usług. Chodzi mianowicie o waloryzację ujemną, na korzyść zamawiającego.

Cóż, „waloryzacja” jest określeniem potocznym, kojarzącym się głównie z podwyższaniem cen. Art. 439 ustawy Pzp zawiera postanowienia dotyczące „zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Wynika z tego, że jeśli owe ceny materiałów lub koszty rosną, wynagrodzenie co do zasady rośnie. Jeśli natomiast ceny materiałów lub koszty maleją, określone w umowie algorytmy powinny spowodować spadek takiego wynagrodzenia. Zresztą, wprost potwierdza to ust. 4 tego przepisu. Ustawodawca jednak, jak się zdaje, choć wpisał wprost możliwość zmniejszenia, nie uświadomił sobie wszystkich implikacji związanych z taką możliwością.
Czytaj dalej →

O uwzględnieniu zarzutu ewentualnego i umorzeniu postępowania odwoławczego

Opublikowano , autor:

Dziś będzie o orzeczeniu KIO, która stawia pod znakiem zapytania dostępność środków ochrony prawnej dla wykonawców oraz zasadę koncentracji postępowania odwoławczego, która przed laty wydawała się znakomitym lekiem na przynajmniej część problemów związanych z przedłużeniem się procedur zamówieniowych. A związana jest z dość niepokojącą interpretacją przez KIO art. 522 ust 1 i 2 Pzp, zgodnie z którymi KIO umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty odwołania (oczywiście, jeśli nie będzie przystępujących po stronie zamawiającego lub przystępujący ci nie złożą sprzeciwu).

Chodzi o postanowienie KIO 815/23, w którym przywołana zasada została zinterpretowana przez Izbę w sposób chyba nieco szerszy, niż przewidział to ustawodawca. Odwołujący postawił zarzut podstawowy, w którym zakwestionował odrzucenie swojej oferty (która w przypadku nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą). Oprócz tego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, postawił zarzut ewentualny – domagając się odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego i unieważnienia postępowania (więcej ofert nie było). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut ewentualny, ale nie uwzględnił zarzutu głównego. A KIO postępowanie odwoławcze umorzyło – uznając, że odwołanie zostało przez zamawiającego uwzględnione w całości.
Czytaj dalej →

O gwarancjach i poręczeniach na zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Opublikowano , autor:

Z gwarancjami i poręczeniami wnoszonymi przez wykonawców z tytułu wadium wielkich problemów w zamówieniowej praktyce nie ma. Owszem, zdarzają się w tych gwarancjach błędy, ale stosunkowo rzadko. Ostatnie poważniejsze, z jakimi miałem do czynienia, pojawiły się na „przełomie ustaw”, gdy zdarzyły się w gwarancjach przesłanki wypłaty sumy gwarancyjnej odnoszące się do przepisów ustawy, która w danym postępowaniu nie miała zastosowania. Mamy też wciąż nie sporny problem gwarancji wystawianych na jednego tylko członka konsorcjum (wciąż pojawiające się, nie do końca zrozumiałe stanowisko, o tym, że gwarancja na jednego członka wystarczy, nawet jeśli o konsorcjum w ogóle nie wspomina). Ale mimo wszystko, wystawcy tych gwarancji zwykle robią to w taki sposób, że ofert odrzucać nie trzeba.

To zapewne efekt bolesnych konsekwencji każdego błędu – jeśli gwarancja lub poręczenie wadialne jest wystawione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z ustawą, to skutkiem tego jest odrzucenie oferty. Nie ma tu możliwości uzupełnień, nie ma tu żadnej szansy ratunku dla wykonawcy – wniesienie wadium to jedna z niewielu pozostałych w postępowaniu czynności jednej szansy, której powtórzyć ani poprawić się nie da (mam wrażenie, że takie czynności mamy w tym momencie w zasadzie dwie – wniesienie wadium oraz podpisanie i wniesienie samego formularza oferty).
Czytaj dalej →

O kapitalizacji odsetek

Opublikowano , autor:

Przepisy ustawy odnoszące się do wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowią, że jeśli wykonawcy wpłacają z tych tytułów pieniądze na rachunek bankowy zamawiającego, otrzymują ją z powrotem z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym pieniądze te były przechowywane. Stanowi o tym w odniesieniu do wadium art. 98 ust. 4, a w odniesieniu do zabezpieczenia należytego wykonania umowy art. 450 ust. 5 Pzp. Ten ostatni przepis wprowadza jeszcze jeden element, wyróżniający zabezpieczenie na tle wadium: mianowicie obowiązek przechowywania zabezpieczenia przez zamawiającego na oprocentowanym rachunku bankowym.

I choć wykonawcy, chcący zamrażać żywy pieniądz u zamawiającego na dłuższy czas, są raczej w mniejszości, takie przypadki się zdarzają, głównie przy umowach o krótszym okresie realizacji. Zamawiający muszą zatem radzić sobie z wymaganiami wynikającymi z ustawy. O kłopocie związanym z wymogiem oprocentowania rachunku pisałem w „szponach” w 2020 – wszak był okres, gdy banki oprocentowania po prostu nie oferowały. Dziś tę sytuację mamy za sobą – galopująca inflacja pociągnęła za sobą wzrost stóp procentowych, a ten spowodował podniesienie oprocentowania środków gromadzonych w bankach.
Czytaj dalej →

O różnicowaniu warunków udziału

Opublikowano , autor:

Przyzwyczailiśmy się w zamówieniach publicznych do tego, że jeśli warunki udziału w postępowaniu są postawione, powinny być identyczne dla wszystkich wykonawców. Nawet jeśli pojawia się konsorcjum lub podmiot udostępniający zasoby, zamawiający może co najwyżej ustalić, w jakiej kombinacji warunki mogą być spełnione, ale same warunki są identyczne. Jasne, to wynika z zasad udzielania zamówień – obowiązek równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji wykluczają sytuację, w której zamawiający postawi różne warunki, w zależności od tego kim jest wykonawca.

Oczywiście, idealnej równości nigdy nie ma. Z natury podmiotów wynikają różnice, których się nie uniknie. Widoczne są one chociażby w przypadku badania przesłanek wykluczenia (niektóre podmioty muszą wykazać więcej, niektóre mniej, a wszystko zależy od formy w jakiej działają lub kraju pochodzenia), ale pojawia się też w sprawach związanych z warunkami udziału (choćby sposób udowadniania pozostawiania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej – nie każdy podmiot musi sporządzać sprawozdanie finansowe, tym bardziej nie każdy musi mieć opinię biegłego rewidenta, dla niektórych wystarczy do wykazania spełnienia takiego warunku przysłowiowy świstek papieru). Jednak wszystkie te różnice odnoszą się do tego, jak udowodnić pewne okoliczności, a nie – co udowodnić.
Czytaj dalej →

O terminie na wniesienie odwołania

Opublikowano , autor:

Trafił mi się ostatnio przypadek, gdy wykonawca składając wniosek o wyjaśnienie SWZ niejako dla przestrogi dopisał: jak się, zamawiający, nie zgodzisz na proponowaną przez nas zmianę, to złożymy odwołanie. Dawno jednak minęło już 10 dni, jakie na odwołanie od postanowień specyfikacji dał wykonawcom ustawodawca, więc była to pogróżka z gatunku czczych. Można się zastanawiać, czy tak powinno być – ale gdyby dać wykonawcom czas na odwołanie wobec postanowień specyfikacji od momentu odpowiedzi na pytanie ich dotyczące, zmieniłoby to ustawowe 10 dni w absurd (chcąc się odwołać po tym terminie, wystarczyłoby zadać jakiekolwiek pytanie, aby termin sobie przywrócić).

Oczywiście, nie zawsze jest tak, że odpowiedź na pytanie nie może być pożywką dla odwołania. Jeśli w wyniku odpowiedzi na pytanie dojdzie do zmiany w SWZ albo zamawiający ujawni jakieś nowe okoliczności – termin odwołania w tym zakresie będzie liczył się od nowa. Jednak zasada jest dość prosta, a terminy na wnoszenie odwołań wynikające z ustawy całkiem racjonalne (5 dni poniżej progów unijnych, 10 dni od progów unijnych w górę), choć można wskazać tu dwa wyjątki.
Czytaj dalej →

O błędnym pouczeniu i jego bolesnych skutkach

Opublikowano , autor:

Uroki świąt nie sprzyjają skupieniu nad zamówieniami. Będzie zatem krótko – o tym, czym może skutkować błędne pouczenie w dokumentach zamówienia o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Kanwą do tego tekstu jest postanowienie KIO o sygnaturach KIO 334, 335, 338 i 340/2020. Sytuacja nie była codzienna. Zamawiający wszczął cztery postępowania, ogłosił je w Biuletynie Zamówień Publicznych (zaznaczając, że jest to publikacja obowiązkowa), zawarł w specyfikacji pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO. Te cztery postępowania uznał za części jednego zamówienia i we wszystkich podjął te same czynności, wykluczając z postępowań tego samego wykonawcę.

Wykonawca uznał, że zamawiający poszedł w tym przypadku po bandzie i złożył cztery odwołania, które Prezes KIO połączył do rozpatrzenia w jednej sprawie. Izba ustaliła przede wszystkim, analizując protokoły tych postępowań, że nawet sumując wartości wszystkich czterech postępowań, wartość zamówienia nie przekraczała progu stosowania ustawy. W tej sytuacji losy odwołań mogły być tylko jedne – co prawda Zamawiający ustawę stosował, ale ustawa w tym przypadku nie miała zastosowania, a tym bardziej środki ochrony prawnej w niej przewidziane. I odwołanie Izba odrzuciła.
Czytaj dalej →

O dyskryminowaniu dostaw

Opublikowano , autor:

Mam wrażenie, że ustawodawca z jakichś nieznanych wszystkim powodów uważa wszelkie dostawy za jakiś znacznie prostszy rodzaj zamówień i wrzuca wszystkie do jednego worka. Z tego powodu ustala dla nich niekiedy odmienne reguły postępowania, czasami kompletnie niezrozumiałe. Najbardziej koronnym przykładem był do niedawna art. 439 Pzp (który zresztą doczekał się w swoim czasie w „szponach” odrębnego tekstu). Mianowicie ustawodawca uczynił waloryzację wskaźnikową obowiązkową jedynie w odniesieniu do dłuższych umów na usługi i roboty budowlane – tak jakby równie długoterminowych umów na dostawy problem rosnących cen nie dotyczył. To rozróżnienie na szczęście wyeliminowano. Na tym jednak problem z dostawami się nie skończył.

Spójrzmy do dwóch przepisów, które regulują sytuację, w której na etapie realizacji zamówienia dochodzi do współpracy kilku podmiotów. W art. 118 Pzp mamy instytucję korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Po długim okresie wolnej amerykanki, liberalnego orzecznictwa i rozkwitu handlu referencjami, ustawodawca zareagował (już dobrych parę lat temu) i wprowadził obostrzenie: jeśli owo użyczenie potencjału dotyczy doświadczenia, ten użyczający doświadczenie musi realizować roboty i usługi, do których owo doświadczenie jest wymagane. Podobnie jest w art. 117 Pzp, w którym niedawno ustawodawca w sposób podobny do wyżej wspomnianych regulacji ujął zasady współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie roboty lub usługi mają wykonać ci spośród członków konsorcjum, którzy odpowiednie doświadczenie posiadają.
Czytaj dalej →

O zamówieniach kiedyś nazywanych „uzupełniającymi”

Opublikowano , autor:

Zamówienia, które na gruncie starej ustawy Pzp nazywaliśmy „uzupełniającymi” (w odróżnieniu od „dodatkowych”) dziś już takiej nazwy nie noszą. Jednak mechanizm w ustawie pozostał i nie uległ rewolucyjnym zmianom w porównaniu do rozwiązań, które mieliśmy w art. 67 poprzedniej ustawy Pzp. No, na jedną zmianę trzeba zwrócić uwagę – poprzednio takie zamówienia były limitowane do wartości 50% zamówienia podstawowego, teraz ustawa żadnego limitu nie narzuca. Zamawiający może sobie hulać, jak mu się żywnie podoba, pod warunkiem, że wcześniej całe to swoje przyszłe potencjalne „hulanie” doliczy do wartości zamówienia podstawowego.

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 (pkt 8 pozostawmy na boku – w zakresie dostaw również wiele się nie zmieniło, a więc pozostały przesłanki bardzo mocno ograniczające korzystanie z dobrodziejstw „uzupełniających” w zamówieniach takiego rodzaju) stanowi, że temu samemu wykonawcy w okresie trzech lat od podpisania umowy zamawiający może udzielić zamówienia na „powtórzenie podobnych usług lub robót budowlanych”, o ile to było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, wartość była uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego i wreszcie „jest zgodne z jego przedmiotem”.
Czytaj dalej →