Co prawda podatek VAT nie jest wątkiem na tej stronie wiodącym, jednak człowiek zajmujący się zamówieniami musi się prędzej czy później z tym tematem w mniejszym czy większym stopniu zmierzyć (czego dowodem choćby kilka tekstów na ten temat, które już tutaj się pokazały, choć na gruncie „klasycznych” zamówień publicznych) – choć warto korzystać w tym zakresie z osób znających się na rzeczy. Nasza ustawa o VAT jest chyba jedną z najmniej zrozumiałych w całym naszym systemie prawodawczym…

Autor wspomnianej opinii stwierdził, że dopłata zamawiającego w pieniądzu dla koncesjonariusza nie podlega opodatkowaniu VAT. Powołał się przy tym na przepisy ustawy o VAT i odpowiedniej dyrektywy, opinie MF czy orzeczenia ETS. Problem jednak w tym, że poczynił błędne założenie u samej podstawy. Mianowicie, bez nawet słowa wyjaśnienia, uznał ową dopłatę zamawiającego za dofinansowanie ogólnych kosztów działalności powołanej w celu realizacji koncesji spółki (SPV). Dopłata została potraktowana zatem jako dotacja – jako wpłata, która nie wpływa na cenę usług świadczonych przez spółkę, ale jako dopłatę, która w ogóle warunkuje dojście do skutku całego przedsięwzięcia.

Stwierdzenie to wydaje się jednak z gruntu niesłuszne. Zacznijmy od spółki specjalnego przeznaczenia, która co prawda może być koncesjonariuszem albo może być przez koncesjonariusza powołana, nigdy jednak nie będzie – w reżimie samej ustawy o koncesji – podmiotem, w którym udziały będzie mieć koncesjodawca. Podmiot prywatny może powołać spółkę, aby ta wystąpiła w postępowaniu jako koncesjonariusz (i to wówczas ona będzie stroną umowy z koncesjodawcą) lub może sam uczestniczyć w postępowaniu, a potem powołać spółkę wykonawczą do realizacji koncesji (ale wówczas będzie to jedynie podwykonawca koncesjonariusza, za którego działania i zaniechania koncesjonariusz będzie wobec koncesjodawcy ponosić całkowitą odpowiedzialność).

Art. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi niezwykle wyraźnie wskazuje, że wynagrodzeniem koncesjonariusza za wykonane roboty budowlane lub usługi jest albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu/wykonywania usług, w tym pobierania z nich pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjonariusza. Płatność koncesjodawcy stanowi zatem element wynagrodzenia, a nie dotację. Jeśli więc mamy do czynienia bez żadnych wątpliwości z częścią wynagrodzenia (czyli ceny za wykonanie roboty lub usługi), trudno w ogóle w jakikolwiek racjonalny sposób myśleć o uniknięciu opodatkowania podatkiem VAT tej transakcji.

Co więcej, część tego wynagrodzenia płatna „w naturze” – czyli to prawo do eksploatacji obiektu budowlanego przy robotach budowlanych oraz prawo do wykonywania usług w przypadku usług – również jest opodatkowana VAT-em. W szczegóły tego rozwiązania wchodzić nie będę, ale potwierdzają je interpretacje organów skarbowych (szerzej na ten temat pisałem jeszcze w 2008 r., po pierwszej swojej umowie o koncesję, w tekście: „Koncesja na roboty budowlane – problemy finansowe” [w:] „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 4/2008).

Krótko: przepis nakazuje wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający miał już zawartą umowę, ale doszło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy do realizacji pozostało co najmniej 5% wartości tejże umowy. Nie tylko nie wygląda to prawidłowo w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, ale także od razu wskazuje na nierówne traktowanie różnych podmiotów – osoba, która notorycznie doprowadzała zamawiających do takich drastycznych kroków, nie będzie podlegała wykluczeniu z postępowania tam, gdzie jeszcze dotąd żadnej umowy nie podpisała :) Daje też sporą dowolność zamawiającemu w pozbywaniu się niewygodnych wykonawców – wystarczy zastrzec w umowie możliwość jej wypowiedzenia z powodu byle drobiazgu, a zanim wykonawca wywalczy swoje w sądzie, miną miesiące, jeśli nie lata (o ile na walkę w sądzie w ogóle się zdecyduje). I odwrotnie – niekiedy sam zamawiacz nie jest zainteresowany w wykluczaniu takiego wykonawcy, albowiem „okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność” może mieć bardzo różny kaliber, czasami nieznaczący, jeśli odnieść go do opisanej w dyrektywie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” (szczególnie gdy ma do czynienia z jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze).

Efektem stosowania tego przepisu był szereg wyroków KIO nakazujących wykluczenie wykonawcy, o ile owa „odpowiedzialność” została dowiedziona. Jeden ze składów w swym zdeterminowaniu zdecydował się jednak zadać pytanie w tej sprawie Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości – o zgodność owego przepisu z art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE. W ostatnim czasie pojawiła się opinia Komisji Europejskiej w tej sprawie (do której dostęp zawdzięczamy Witoldowi Jarzyńskiemu, który wyciągnął ją od UZP i opublikował na swoim blogu (swoją drogą, dziwi, że UZP z własnej inicjatywy nie opublikował jej na swojej stronie, w końcu nie jest to informacja nieistotna dla wielu „klientów” owej instytucji).

Komisja trudnego zadania nie miała. Mam wrażenie, że być może cięższym orzechem do zgryzienia mogła być odpowiedź na pytanie, czy KIO może takie pytanie zadać (a zatem czy jest sądem w rozumieniu Traktatu), który to test przynajmniej na tym etapie KIO szczęśliwie przeszła pozytywnie (istnieje wszak kontrowersja, czy Izbę traktować faktycznie jako „niezależną”). Natomiast w kwestii odpowiedzi na pytanie wystarczyło napisać to, co i tak wszyscy zajmujący się zamówieniami (z wyjątkiem autorów nowelizacji) wiedzieli: że przesłanki wykluczenia opisane w art. 45 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w ustawodawstwie krajowym mogą być opisywane i łagodzone, ale nie – rozszerzane. A postawienie znaku równości pomiędzy każdym rozwiązaniem umowy z wykonawcą w okolicznościach, „za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” z „poważnym wykroczeniem zawodowym” nie jest w stanie się oprzeć krytyce. Wstawienie w naszej ustawie owych magicznych 5% wartości nijak nie stanowi o „powadze wykroczenia”, ani nawet o samym „wykroczeniu”.

Do opinii Komisji warto zajrzeć, sporo tam powołanego orzecznictwa ETS i argumentacja również zdrowa, dziwi jednak fakt braku zamiaru samodzielnego poprawienia tego przepisu ze strony Prezesa UZP – ani w projekcie nowelizacji, ani w pomysłach na dalsze zmiany ustawy nie ma nawet wzmianki o czymś takim. Tymczasem krytyka przepisu ze strony ETS wydaje się nieuchronna…

W zeszłym tygodniu korzystałem właśnie z takiej możliwości, dźwigając dzięki temu tylko jedną torbę z kilkoma segregatorami, szczęśliwie pozostawiając w firmie ogromne pozostałości wcześniejszego etapu. Mi było lżej (choć pani przewodnicząca nieco zdziwiła się brakiem papierowego wniosku, w którym chciała sprawdzić prawidłowość umocowania pełnomocnika jednego z przystępujących). Natomiast siedząc przed Izbą przez dwa dni dokonałem innego spostrzeżenia. Pozostawiając na boku rozmaite merytoryczne opinie o działalności Izby, w przynajmniej jednym aspekcie trzeba okazać jej członkom współczucie.

Chodzi mi mianowicie o konieczność protokołowania obrad. Do KIO nie dotarły jeszcze nowoczesne wynalazki z nagrywaniem rozpraw (miejmy nadzieję, że to tylko kwestia czasu), tymczasem zatem arbitrzy muszą trudzić się z przekładaniem tego, co powiedzą pełnomocnicy stron i dyktowaniem do protokołu. I wdzięczne to zadanie nie jest. Pal licho, gdy problemem jest tylko to, że pełnomocnicy mówią dużo i na dodatek na tematy techniczne, na których arbitrzy niekoniecznie znać się muszą. Gorzej, gdy mówią bez ładu i składu (z góry zastrzegam – to nie jest mój przypadek zeszłotygodniowy, ale widziałem już takie rzeczy) i wówczas arbiter protokołując, musi jednocześnie ów brak ładu i składu jakoś samemu nadrobić. Do dziś pamiętam pewien przypadek, gdy to arbiter protokołując na dobrą sprawę nadawał sens wypowiedziom strony – sens, który z wypowiedzianych wcześniej słów cholernie ciężko było wydobyć.

Choć konieczność protokołowania ma i dobre strony. Warto może i nawet bardziej uważnie przysłuchiwać się temu, co każe zapisać arbiter, niż temu, co wcześniej powiedziano – widać wtedy, na co zwrócono szczególną uwagę, a więc i do czego się bardziej szczegółowo później odnieść ;)

Ma uczucie, że coś jest nie tak z powodu samej idei zamówień publicznych. W ostatnich tekstach na tej stronie znalazły się tematy unieważnienia postępowania, czy obowiązku zawarcia umowy przez strony tegoż postępowania. Reżim zamówień publicznych w dużym stopniu nakierowany jest na nałożenie na strony postępowania obowiązku zawarcia umowy, a wyjątki od tego obowiązku – gdy zaistnieją przesłanki do tej umowy zawarcia – są nieliczne i ściśle sprecyzowane. Ale na zawarciu umowy zamówienie się nie kończy. Na cóż ten reżim, zmuszający strony do jej zawarcia, skoro zaraz potem któraś z nich może bezkarnie od zobowiązania umownego się wymigać?

Gdy popatrzymy na problem od strony możliwości wypowiedzenia umowy przez wykonawcę – jest to dla niego sytuacja idealna. Zamówienie przestaje mu się podobać, Zamawiający jest bardziej „upierdliwy”, niż to na etapie postępowania przewidywał – cóż, odpuszcza sobie resztę i zostawia Zamawiającego na lodzie. Gdy spojrzymy na to od strony możliwości wypowiedzenia umowy przez zamawiającego – może być jeszcze gorzej: co prawda przetargu nie wygrała „upatrzona oferta”, co prawda nie podpisać umowy się nie da, ale po podpisaniu umowy można bez problemu z niej zrezygnować – mimo, że wykonawca wygrał przetarg, spełnił wszystkie warunki i jest chętny i gotowy do współpracy.

Wydaje mi się zatem, że dopuszczenie do sytuacji, w których umowę rozwiązuje się bez żadnego powodu, wiele wspólnego z ideą zamówień publicznych nie ma. Co innego, jeśli weźmiemy pod uwagę przesłanki wypowiedzenia umowy czy odstąpienia od umowy opisane w tejże umowie i związane z jakimiś wydarzeniami czy ich brakiem, które mają jakieś uzasadnienie. Ba, zleceniobiorca, zgodnie z art. 746 kc. nie może nawet z góry zrzec się prawa wypowiedzenia zlecenia z ważnych przyczyn (warto jednak zastrzegać, że nie może wypowiedzieć umowy bez takiej ważnej przyczyny). Ustawodawca co prawda odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 Pzp) tylko w sprawach w ustawie Pzp nieuregulowanych, a art. 145 Pzp odstąpienia od umowy dotyczy, wprowadza jednak po prostu tylko dodatkową wynikającą z przepisów prawa przesłankę do takiego odstąpienia, a nie wyklucza stosowania tych kodeksowych.

Podobny charakter ma sytuacja, w której zamawiający zamawia tonę papieru, ale w umowie zastrzega sobie, że wcale tony nie musi kupić. Ba, nie zastrzega nawet minimalnej ilości, jakiej kupienie gwarantuje. Bo przecież ustawa Pzp mówi o tym, że nie można zwiększać zakresu przedmiotu umowy, ale o zmniejszaniu mowy w ogóle nie ma, więc hulaj dusza! W tej sytuacji wycenianie oferty wykonawcy to jak wróżenie z fusów. Oczywiście, można zrozumieć taką sytuację w umowach o świadczenia powtarzające się okresowo, gdzie zużycie następuje na bieżąco, a nie ma możliwości magazynowania przedmiotu zamówienia – np. w przypadku zakupu paliwa czy łatania dziur w drogach. Naturalna jest te tam, gdzie mamy świadczenia ciągłe – np. umowę o rachunek bankowy czy usługi telefoniczne, gdzie decydujący jest czas trwania umowy, a nie ilość rozmów telefonicznych czy przelewów. Ale w innych wypadkach zamawiający winien zadeklarować co najmniej minimalny zakres, do którego udzielenia się zobowiązuje. Nie potrafi? Cóż, są w ustawie takie wynalazki jak dynamiczny system zakupów czy umowa ramowa, wręcz stworzone w takim celu.

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Z drugiej strony jest zamawiający – i w ustawie nie pojawia się żaden termin analogiczny do związania ofertą u Wykonawcy. Jednak w praktyce jest bardzo podobnie. W momencie wszczęcia postępowania – tj. jego upublicznienia czy to poprzez ogłoszenie o zamówieniu, czy to zaproszenie wykonawców w trybach niekonkurencyjnych – zamawiający deklaruje zamiar zawarcia umowy i z deklaracji też także nie wolno mu się wycofać. Różnice w stosunku do sytuacji wykonawcy są dwie: po pierwsze związanie zamawiającego nie ma ograniczenia czasowego, obowiązuje aż „do skutku”. Po drugie – są wyjątki, a zatem sytuacje, w których zamawiający może od swego zobowiązania odstąpić, stanowią one jednak katalog zamknięty w art. 93 Pzp (a może nie do końca zamknięty, o czym świadczy przypadek opisywany trzy tygodnie temu).

Wykonawca po upływie terminu składania ofert swojej oferty pod żadnym pozorem wycofać nie może. Formalnie rzecz biorąc nie ma prawa nie przystąpić do podpisania umowy, ale w praktyce takie przypadki się zdarzają i sankcje z tego tytułu są w ustawie przewidziane (art. 46 ust. 5 Pzp). W zamierzchłych czasach przesłanka utraty wadium dotyczyła też wycofania oferty po terminie składania ofert, szczęśliwie jednak z tego chybionego przepisu (po cóż w ogóle sugerować, że wycofanie oferty jest możliwe?) z czasem zrezygnowano. Sankcja ta oczywiście bywa czasami niewystarczająca, żeby odstraszyć wykonawcę albo żeby wyrównać stratę ponoszoną z tytułu tej odmowy przez zamawiacza. Nie spotkałem się jednak jeszcze z przypadkiem, aby zamawiający żądał odszkodowania uzupełniającego z tytułu poniesionej w tej sposób szkody. Szans na powodzenie takiego postępowania nie widzę raczej zbyt wielkich, może ewentualnie w sytuacji, gdy wadium wymagane nie było.

Po stronie zamawiającego, ograniczonego przesłankami z art. 93 Pzp, też zdarzają się przypadki naciągania tych przesłanek (szczególnie naciągane bywają te dotyczące zmiany okoliczności oraz istotnej wady postępowania), jak i szukania innych metod zniechęcenia wykonawcy do zawarcia umowy (np. takiego przeciągania postępowania, aby minęło związanie oferty, a zawarcie umowy na warunkach z tejże oferty stało się nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia).

Jest jednak ścieżka dla obu stron naszego stosunku zamówieniowego, która pozwala zmusić drugą stronę do zawarcia umowy. Co prawda nie zawsze, a na dodatek wymaga sporego zaangażowania oraz pewnej ilości czasu (przywołana niżej sprawa trwała ponad rok, w samym sądzie – ponad pół roku). Ale o tym, że istnieje świadczy wyrok Sądu Okręgowej w Warszawie z 16 lipca 2009 r. (sygn. akt XVI GC 682/08), w którym sąd uwzględnił powództwo wykonawcy domagającego się zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując się w szczególności na art. 64 oraz art. 70² § 3 kc. Pierwszy z tych przepisów stanowi, iż orzeczenie sądu może zastąpić oświadczenie woli osoby – w tym wypadku zamawiającego. A zatem wyrok de facto stanowił o zawarciu umowy między stronami. Drugi przepis z kolei daje stronom aukcji (a dzięki odwołaniu zawartemu w art. 70³ § 3 kc. także przetargu) dochodzenia zawarcia umowy, o ile ważność umowy zależy od spełnienia „szczególnych wymagań, przewidzianych w ustawie”.

W powołanym wyżej przypadku do wykonawca zagiął parol na zamawiającego. Ale dlaczego nie miałoby to działać także w drugą stronę, jeśli zamawiający się uprze?

Pierwsza i chyba najważniejsza to chyba kwestia składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, który tę ofertę złożył. Prezes UZP powołuje się tutaj na przykład ustawy o koncesji, gdzie takie rozwiązanie już funkcjonuje – i ja na ten temat już pisałem u zarania „szponów” (tutaj). I uwagi tamtejsze aktualne pozostają po dziś dzień (skoro wykonawca ma złożyć po wyborze oferty dokumenty, które miał mieć wcześniej, to wygląda na to, że nie będzie to skutkować oszczędnością czasu czy nakładów pracy po obu stronach (za wyjątkiem pracy związanej z oceną tych dokumentów po stronie zamawiającego). Tyle szczęśliwie, że Prezes zauważył, że w trybach dwustopniowych dokumenty są niezbędne – choć kłócić się można z tym w przypadku licytacji elektronicznej (jeśli już takie rozwiązanie wprowadzamy). Wszak tam kwalifikacja do drugiego etapu jest czysto formalna (jak w koncesji), bez redukcji do odgórnie ustalonej maksymalnej liczby wykonawców, a zatem model z późniejszym składaniem dokumentów będzie nadawał się równie dobrze jak w przetargu nieograniczonym.

Jest też propozycja przywrócenia zasady potwierdzania przez dokumenty uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp spełniania warunków udziału na dzień ich uzupełnienia, a nie dzień składania ofert/wniosków. Mam wrażenie, że na taką praktykę, przez pewien czas przecież funkcjonującą, powieszono już (i to słusznie) tak wiele psów, więc sensu nic dokładać nie widzę. Inna sprawa, że idealnego rozwiązania nie ma, nierzadko bowiem zdarzają się wybiegi wykonawców w stylu: „mieliśmy zobowiązanie, ale zapomnieliśmy załączyć”, których podważyć – niezależnie od tego, jak nieładnie pachną – nie sposób. Jednak chyba idziemy za daleko…

Mieszane uczucie budzi też proponowana zmiana zasady prowadzenia postępowania w języku polskim. Tym razem kwestia jest nieco inna, niż w problemach powyżej – po prostu zmiana wygląda na niepotrzebną. Interpretacja art. 9 ust. 3 Pzp, że chociaż zamawiający może dopuścić składanie ofert/wniosków w języku obcym, to i tak musi wymagać złożenia tłumaczeń jest dla mnie nieporozumieniem i nijak uzasadnienia dla niego w ustawie znaleźć nie mogę. Jeśli przy tej zasadzie jesteśmy, to wypadałoby raczej zmienić przepis w drugą stronę – jeśli zamawiający dopuszcza składanie ofert w języku obcym, dlaczego żaden przepis nie pozwala mu na przygotowanie ogłoszenia/siwz i innych dokumentów w tym języku? (art. 9 ust. 3 mówi tylko o dokumentach wykonawcy). Ktoś na forum Janosikowym podawał przykład zamówienia z wolnej ręki – jaki jest sens pozwalać na złożenie dokumentów po angielsku, a jednocześnie wysyłać swoje po polsku, z których wykonawca nic nie zrozumie…

Nie wiem, dlaczego Prezes UZP wspomina o konieczności przeniesienia ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny na podejrzewanego wykonawcę, skoro w praktyce (wynikającej z orzecznictwa i przepisów ustawy, choć może nie bezpośrednio) taki model właśnie działa. W tym zakresie także ewentualne przepisy o obowiązku składania szczegółowych kalkulacji przez oferty tańsze o 50% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert, lub tańsze o 20% od następnej w kolejności niosą za sobą pewne ryzyka i na pewno każdej sytuacji, w której zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny nie obejmą.

Prezes UZP proponuje też wprowadzenie obowiązku wskazywania nazw podwykonawców. Czyli – znowu wraca stare, ale tym razem dobrze się dzieje :) Jednak powiązany z tym postulat (niezwykle ważny, bo w innym wypadku mogłoby to wszystko nie mieć sensu) – aby uregulować podstawowe warunki, jakie powinien spełniać podwykonawca wydają się być niezwykle trudne do zrealizowania. Zamawiający nie może przewidzieć, jak pomiędzy podwykonawców wykonawca będzie chciał podzielić tort zwany zamówieniem, a to naprawdę utrudnia stawianie jakichkolwiek dodatkowych warunków. Choć z pewnością fajnie wygląda pozwolenie zamawiaczowi stwierdzenia: żądam doświadczenia w tym i tym, ma je posiadać wykonawca, a jeśli w tym zakresie korzysta z podwykonawców – to ma je posiadać podwykonawca. Fajnie wygląda, ale czy zadziała? I czy na pewno intencje Prezesa UZP idą tak daleko?

Nie widzę żadnego sensu w narzuceniu obowiązku przekazywania ogłoszeń do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń w formie elektronicznej. Jasne, to już dziś codzienności, także jasne, że odmienne postępowanie rodzi kłopoty. Ale jeśli ktoś będzie akurat miał z tym kłopot, a będzie mógł wysłać faktem, i jednocześnie Urząd wciąż jeszcze nie protestuje – czemu tego zabraniać? Także i pomysł wykreślenia zasady pisemności postępowania jest pomysłem raczej kiepskim – jeśli bowiem chcemy dopuścić szerzej formy elektronicznej komunikacji, poszerzmy wyjątki w tym zakresie albo dopiszmy taką formę obok pisemnej w art. 9 ust. 1 Pzp. Samo wykreślenie tego przepisu (a właśnie wykreślenie postuluje Prezes UZP) idzie za daleko i nagle zaczną się mnożyć zamawiający, którzy kupę czynności w postępowaniu wykonywali ustnie – bo przecież żadnej zasady nie ma :)

Wreszcie (bo to chyba tyle, jeśli idzie o najważniejsze sprawy), mieszane uczucia budzi pomysł uchwał KIO dla ujednolicenia orzecznictwa. Problem rozbieżności orzecznictwa istnieje i doskwiera ogromnie (sam niedawno na niego narzekałem), ale być może wyjściem byłaby reforma KIO dalej idąca, a nie tego typu uchwały (a „większość głosów” w rozstrzyganiu jakichkolwiek spraw prawnych budzi we mnie uczucia dalekie od entuzjazmu).

I to by było chyba na tyle. Wbrew pozorom jednak, nie jest najgorzej ;)

Ponieważ propozycji zmian jest sporo, poruszę tu tylko wybrane – te, które budzą we mnie entuzjazm (choć słowo „entuzjazm” w kontekście zamówień publicznych brzmi co najmniej egzotycznie), pozostawiając na razie na boku te, które wywołują mieszane uczucia. Z zastrzeżeniem, że ponieważ to propozycja zmian, a nie konkretny projekt, to o pewnych sprawach wyrokować się nie da ostatecznie – cóż z tego, że jakaś propozycja będzie budziła wspomniany entuzjazm, jak w szczegółach zostanie kompletnie skopana (tak jakby ktoś powiedział: „wprowadzimy do ustawy skuteczne narzędzie zapobiegania zmowom wykonawców”, wszyscy przyklaśniemy, a potem okaże się, że taki art. 46 ust. 4a nam się nagle objawił).

Entuzjazm… Cóż, kilka takich zmian w propozycji się pojawia. Przede wszystkim ograniczenie wymaganych przez zamawiającego dokumentów, których zamawiający będzie musiał żądać od wykonawców powyżej progów na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 Pzp do jednego tylko dokumentu – odpisu z rejestru karnego. Nierzadko zdarzały mi się postępowania, gdzie wymaganie ZUS-ów i innych papierków było tylko zbędnym utrudnieniem (np. przy usługach bankowych) i chętnie z tego zrezygnuję. Ba, odpis z KRS w większości przypadków służy zamawiającemu jako potwierdzenie prawidłowości oświadczenia woli, a nie oceny przesłanki wykluczenia (sam ostatnio wpisałem KRS tam gdzie mowa o pełnomocnictwach, jak przykładowy dokument za pomocą którego wykonawca ma wykazać uprawnienie osoby podpisującej oferty do składania oświadczeń woli – odpada wówczas nękanie „zagranicznych” o oświadczenia przed notariuszem itd.

Niesłychanym postępem byłoby też wykreślenie art. 46 ust. 4a Pzp – o głupocie tego przepisu sensu pisać nie ma, wylano na ten temat morza słów (także i na tej stronie, tutaj). I chociaż darowanemu koniu w zęby zaglądać się nie powinno, to jednak trudno pozostawić bez komentarza uzasadnienie tej zmiany, które nawet i w połowie nie wskazuje na faktyczną szkodliwość regulacji. Problemem nie jest to, że zamawiacze boją się dyscypliny finansów publicznych, problem jest przecież dużo głębszy i leży nie w mentalności zamawiaczy, a w ograniczonej wyobraźni autora tego przepisu. Tak czy owak, niezależnie od powodów, wykreślenie tego przepisu byłoby największym osiągnięciem ewentualnej nowelizacji, trudno jednak uwierzyć, że tym razem się uda, skoro już bodaj kilka razy takie zamiary się nie powiodły.

Pozytywna byłaby też zmiana art. 26 ust. 2b Pzp w kierunku przyznania wykonawcy prawa do korzystania z potencjału podmiotów trzecich także w zakresie uprawnień do wykonywania określonej działalności. Po pierwsze doprowadzamy do zgodności z dyrektywą (szkoda tylko, że propozycja milczy o drugim pominiętym w naszej ustawie elemencie warunków – sytuacji ekonomicznej), po drugie często to uprawnienie jest konieczne do naprawdę pobocznej czynności (np. jeśli zamawiacz w jednym przetargu chce załatwić obsługę bankową i konwój gotówki z tą obsługą związany), którą może realizować podwykonawca. Byle tylko egzekucja w praktyce „stosownej sytuacji” (ba, to też element, który w ustawie naprawdę by się przydał, a jakoś Prezes UZP nie wspomina o nim) rzeczywiście dawała gwarancję udziału takiego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie objętym tym uprawnieniem.

Cieszy mnie też zapowiedź zmiany minimalnej ilości wykonawców zapraszanych do drugiego etapu negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego – z pięciu do trzech. Negocjacje to proces dość czaso- i pracochłonny dla zamawiającego. W przypadku wykonawcy także wymaga większego niż zwykle zaangażowania i poniesienia kosztów. Pisałem tu o tym rok temu, co prawda w odniesieniu do koncesji, gdzie żadnego ograniczenia zamawiający nie może postawić, ale mechanizm jest podobny: im więcej konkurentów, tym mniejsza szansa na uzyskanie zamówienia, a im mniejsza szansa, tym mniejsze zaangażowanie w postępowanie (w tym – w negocjacje) i tym gorsze efekty (także dla zamawiacza). W tych dwóch trybach to naprawdę jest korzystne rozwiązanie, żal tylko, że propozycja nie wspomina tu o żadnych zmianach w zakresie właśnie koncesji.

Podoba mi się także inna zmiana dotycząca negocjacji z ogłoszeniem – mniej cieszy natomiast fakt, że odnosi się tylko do tego trybu, a nie do wszystkich trybów negocjacyjnych (a także koncesji). Pisałem tutaj jakieś półtora roku temu o problemie prowadzenia negocjacji z jednym wykonawcą i sensie wzywania wówczas do złożenia oferty. Prezes UZP proponuje uelastycznienie negocjacji, w tym na negocjowanie ceny z wykonawcami – odejście do modelu ofertowego, opisanego w art. 66 kc, na rzecz negocjacyjnego, ujętego w art. 72 kc. Problem jednego wykonawcy rozwiąże to doskonale. Oczywiście to akurat jest zmiana, przy której każdy schrzaniony szczegół może mieć znaczenie, ale wydaje się, że idziemy w dobrym kierunku.

Jest też kilka innych drobiazgów – np. propozycja stopniowego ograniczania możliwych rozwiązań w toku dialogu konkurencyjnego, uzupełnienie przepisów o licytacji elektronicznej o kwestię wyznaczania ceny wywoławczej czy ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych dla wykonawców z krajów, które też na swój rynek wpuszczają. To ostatnie w moim wypadku to nie efekt histerii COVECowej, ale zwykłego poczucia sprawiedliwości rodem jeszcze z kodeksu Hammurabiego :) Przy czym w tym akurat przypadku znowuż wszystko zależy od konkretnych rozwiązań, np. w kontekście użyczania potencjału podmiotów trzecich (cóż bowiem, że firma ze Stanów czy Chin nie będzie mogła wystartować w przetargu, jak wystartuje tzw. „słup”, który w całości będzie się posiłkował potencjałem tej firmy, i niechby nawet była ona potem podwykonawcą…).

Zacznijmy od postępowania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi się bezpośrednio do zamówienia z wolnej ręki, więc niewątpliwie obejmuje również i ten tryb. Niekiedy wątpliwości budził fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie wskazał, kiedy postępowanie jest wszczynane. Zawarł jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, iż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje się po wszczęciu postępowania – niezależnie zatem, kiedy ono następuje, to jednak w ogóle następuje (swoją drogą, nietrudno raczej wywieść tezę, iż ma to miejsce z chwilą uzewnętrznienia woli udzielenia zamówienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).

Do „postępowania”, niezależnie od trybu, odnosi się szereg przepisów ustawy – obowiązek prowadzenia takiego postępowania z poszanowaniem określonych zasad (art. 7 ust. 1 Pzp), obowiązek wykluczenia wykonawców spełniających określone przesłanki z postępowania (art. 24 Pzp), możliwość żądania oświadczeń i dokumentów (art. 25 ust. 1 Pzp), obowiązek sporządzania protokołu (art. 96 Pzp) i zapewne wiele, wiele innych. Wśród nich jest przepis o unieważnieniu postępowania (art. 93 Pzp).

Przepisy zamówieniowe są źródłem wielu kontrowersji, jednak fakt, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania jest katalogiem zamkniętym nie budził nigdy chyba wątpliwości. W gruncie rzeczy (jak twierdził dr Szostak) w przypadku zamówienia publicznego mamy do czynienia z przyrzeczeniem publicznym zamawiającego – tak, jak wykonawca związany jest swoją ofertą, tak i zamawiający związany jest swoim postępowaniem. I nie może go unieważnić w innych sytuacjach, niż te dopuszczone w art. 93 Pzp. Ba, za naruszenie tych przesłanek przewidziana jest sankcja na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 3).

Tymczasem w sprawie, w zacytowanym w „Informatorze UZP” wyroku stwierdzono: „Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego”. Nie stosuje się art. 93? Cóż zatem w zamian? „Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy).” Czy KIO miało rację?

Niejeden zamawiający nieraz już doświadczał bólu głowy z dopasowaniem przesłanki unieważnienia postępowania w tym trybie do faktycznie zaistniałych okoliczności. Bo z przesłanek unieważnienia postępowania, które tego trybu dotyczyć mogą pozostają tylko trzy: istotna zmiana okoliczności (ust. 1 pkt 6), niemożliwa do usunięcia wada (ust. 1 pkt 7) oraz odebranie środków unijnych (ust. 2). Co jednak gdy strony po prostu się nie porozumieją? Na przykład – co gdy wykonawca wstanie od stołu (albo w ogóle do niego nie podejdzie) i powie, że nie jest zainteresowany? Zmusić go do zawarcia umowy się nie da. Z formalnego punktu widzenia żadna z wymienionych przesłanek nie pasuje, wadą postępowania wszak ten fakt nie jest. A postępowanie tak czy owak się kończy…

W wyroku, który zainspirował notkę, to nie wykonawca, ale zamawiający wstał od stołu, niezadowolony z warunków. I unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, tj. z powodu przekraczania przez cenę oferty jego możliwości finansowych. Pominąć tu można takie okoliczności jak zakończenie negocjacji pomiędzy stronami (z pozytywnym – wydawałoby się – efektem) czy podejrzenia odwołującego, że kasa na wynagrodzenie jednak jest. KIO oceniło podstawę unieważnienia jako wadliwą (wszak w trybie tym nie ma oferty), jednak samo naruszenie ustawy jako niemające wpływu na wynik postępowania (bo słusznie jednak umowy nie zawarł).

Próby wprowadzenia instytucji oferty do zamówienia z wolnej ręki zdarzają się w praktyce – właśnie po to, by móc skorzystać z tej przesłanki unieważnienia. Próby to jednak nieco ułomne, bo jeśli nawet w ten sposób zamawiacz mógłby zapobiec konieczności zawarcia umowy z wykonawcą zbyt drogim, to wszak warunki umowne na cenie się nie kończą. Jeśli fiasko rokowań na przykład nie wyniknie ze zbyt wysokiej ceny, ale z innych postanowień umowy (dajmy na to, strony pokłócą się o właściwość sądu i nie dojdą do porozumienia :)), przepis nic nie zmieni. A na dodatek kodeks cywilny dość wyraźnie rozróżnia tryb ofertowy (art. 66) od negocjacyjnego (art. 72), i inaczej w tych przypadkach opisuje tryb i moment zawarcia umowy.

Wracając zatem do pytania, czy KIO rację miało, wypadałoby odpowiedzieć – tak, niezależnie od przepisów, miało. Nawet jeśli ktoś zarzuci orzeczeniu odejście od formalnego przecież spojrzenia na świat ustawy Pzp, nawet jeśli uznać że delegacja tejże ustawy odsyłająca do kodeksu cywilnego unieważnienia nijak nie obejmuje, bo przecież to w Pzp jest wyraźnie uregulowane – nie sposób pozostać ślepym na problemy praktyczne w tym trybie się pojawiające. Na przykład co zrobić z wykonawcą, który będzie – świadom faktu, że jest zaproszony do negocjacji, a postępowania nijak unieważnić nie można – chciał „wydoić” zamawiającego bez żadnych ograniczeń. Albo co zrobić, gdy zaproszony wykonawca w ogóle nie chce takiego zamówienia.

Szkoda tylko, że w art. 93 Pzp problemu zamówienia z wolnej ręki nie uwzględniono, bo jeden mały dodatkowy punkcik (np. „strony nie doszły do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień przyszłej umowy”) paru zamawiającym ocaliłby parę siwych włosów. A InterRiskowi – 15 tys. + koszty pełnomocnika…

Problem jednak w tym, że coraz częściej mam wrażenie uczestniczenia w takiej właśnie grze absolutnie losowej. Tydzień temu wspominałem o rozchwianiu KIO w zakresie orzekania na temat możliwości punktowania potencjału podmiotów trzecich (udostępnionego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp) podczas ustalania listy wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania. Rozchwianiu tak daleko idącym, że tego samego dnia dwa składy KIO potrafią wydać dwa odwrotne wyroki.

Punktowanie pożyczonego potencjału w postępowaniach dwustopniowych to zaledwie jeden z takich problemów, bywa ich więcej. Co prawda, wiele art. 26 ust. 2b Pzp chyba faktycznie jest kiepskim przepisem, bo wokół niego pojawia się wiele tego typu problemów. Widzę rozbieżności w orzecznictwie na temat sposobu użyczania doświadczenia; gdy jakiś czas temu szukałem wyroków na temat formy zobowiązania podmiotu trzeciego czy sposobu potwierdzania dokumentów tego podmiotu za zgodność też jednolitości nie napotkałem. Ale na tym świat się nie kończy – do najgłośniejszych tego typu problemów należało chyba zagadnienie odrzucania oferty z uwagi na błędną stawkę podatku VAT (kilkakrotnie już tu poruszany, ostatnio tutaj) – swoją drogą, warto sprawdzić, co się zmieniło po wyroku SN w tej sprawie.

Jakie to ma konsekwencje dla użytkownika ustawy? Koszmarne. Do tego sprowadza się bowiem brak jasnych reguł gry. Zarówno zamawiacz, jak i wykonawca stają często w kropce i nie wiedzą, które rozwiązanie wybrać. Jasne, można powiedzieć, że bywało przecież gorzej (niezależnie od wszystkiego KIO stanowi jednak postęp w stosunku do ZA, w których niekiedy zdarzały się straszne „kwiatki”). Nie chodzi mi też o to, bym żądał absolutnej jednolitości orzecznictwa – jasne, fajnie by było, gdyby taki cud się zdarzył, ale jeśli SN czasami sam z sobą nie może dojść do ładu (choćby problem podwykonawców robót budowlanych), cóż oczekiwać od KIO. Mimo wszystko skala tego problemu jest chyba zbyt wielka. Gdy postawię się w roli małego żuczka zamawiacza, który wydaje niewielkie pieniądze, a musi się zmierzyć z takimi problemami, szczerze mu współczuję. Ba, współczuję nawet i tym, którzy małymi żuczkami nie są, bo świadomość istnienia pewnych problemów w niewielkim stopniu pomaga (jeśli w ogóle) w praktycznym sobie z nimi radzeniu.

Bo niezależnie od tego, którą opcję wybiorę, żyję w strachu. Bo pojadę do KIO i trafię na przeciwnika poglądu, na który postawiłem. Bo moja oferta zostanie z tego powodu odrzucona, a na dodatek wadium zabrane. Bo moje postępowanie pójdzie do kontroli uprzedniej i każą mi je unieważnić. I na nic zdadzą się tłumaczenia, że ja też miałem jakieś wzorce postępowania, jakichś poprzedników, w których postępowaniu KIO/zamawiający/kontrola nie znalazły żadnej usterki. Bo bywało też odwrotnie.

Oczywiście, nie byłbym sprawiedliwy, gdybym napisał, że wszystko zależy od tego, na kogo w KIO się trafi. Niekiedy różnice w orzeczeniach mogą wynikać choćby z tego, że ktoś zwróci uwagę w danym akurat postępowaniu na jakiś aspekt sprawy, który nikomu do głowy nie przyszedł. Obawiam się jednak, że już ustalone poglądy dość często ważą na późniejszym orzeczeniu i jadąc przed KIO w takiej właśnie kontrowersyjnej sprawie mogę niekiedy być z góry skazanym na porażkę lub sukces. Niezależnie od argumentów…

Swoją drogą, naprawdę żal mi pewnego dużego wykonawcy, z którym miałem jakiś czas temu do czynienia. Swego czasu odwołał się do KIO prezentując pewien pogląd i przegrał odwołanie. Wobec czego zmienił front i przy następnej okazji przed KIO prezentował stanowisko przeciwne, zgodnie z tym co poprzednie KIO orzekło. I znowuż przegrał :)

Choć treści uzasadnień podanych wyżej wyroków nie znamy, to wieść niesie, iż w pierwszym z tych orzeczeniach KIO stwierdziło, że potencjał „pożyczony” może służyć wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie progów stawianych przez zamawiającego, nie może zaś służyć uzyskiwaniu dodatkowych punktów w celu uzyskania lepszego miejsca na „krótkiej liście”. W drugim zaś stwierdziło coś odwrotnego… :) Na janosikowym forum Tymek przekazał niedawno podsumowanie wydanych w ostatnim czasie orzeczeń w tej kwestii – wynika z niego, że jeszcze w ubiegłym roku zdecydowanie dominowała opcja przeciwna (tj. punktowania również potencjału podmiotu trzeciego, a nie tylko własnego wykonawcy). W listopadowym numerze Informatora UZP tymczasem głos zabrał anonimowy¹ autor tekstu o iście barokowym tytule: „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp w świetle nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP” (str. 20-44). Jednocześnie (nie wiem, czy ma to jakiś bezpośredni związek, korelacja w czasie występuje) orzecznictwo poczęło się zmieniać…

Anonimowy autor tego tekstu zajmuje się tym problemem (str. 22-23 Informatora) wychodząc od wykładni językowej art. 26 ust. 2b Pzp. Podkreśla, że mowa tam tylko o udostępnianiu zasobów „niezbędnych do realizacji zamówienia”. Z tego magicznego słówka „niezbędne” wyprowadza konkluzję, iż chodzi tu wyłącznie o takie zasoby, „bez których prawidłowa realizacji zamówienia nie byłaby w ogóle możliwa”. Gdy ja patrzę na art. 26 ust. 2b Pzp, to jednak widzę, że reguła dotycząca posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich to tylko pierwsze zdanie tego przepisu: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków”. Drugie zdanie, w którym owe „niezbędne zasoby” się pojawiają tyczy się jedynie określenia sposobu udokumentowania takiego polegania. W jakim zaś zakresie może wykonawca polegać na wiedzy, doświadczeniu itp.? Tego ustawa już nie wskazuje, co do samego polegania ograniczeń żadnych nie ma. Z samej konstrukcji ustawy jasno wynika (przynajmniej to jedno), iż chodzi tu o spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednak warunek udziału w postępowaniu to zarówno coś, czego niewykazanie skutkuje wykluczeniem z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), jak i coś, czego ocena (art. 51 ust. 2 Pzp i inne wspomniane na wstępnie notki) decyduje o kwalifikacji na krótką listę.

Anonimowy autor dalej wskazuje na cel regulacji – iż w art. 26 ust. 2b Pzp chodzi o „zwiększenie konkurencyjności postępowań (…) przez stworzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają możliwość wykorzystania przy realizacji zamówienia potencjału swoich partnerów gospodarczych”. Ale skoro taki jest cel, to jaka jest różnica między oceną warunku na zasadzie „spełnia – nie spełnia” i oceną tego samego warunku na zasadzie „kto lepiej”? W jednym i w drugim wypadku chodzi o dopuszczenie wykonawców do ubiegania się o zamówienie, czy bowiem zostanie po prostu wykluczony, czy też nie dostanie się na krótką listę, efekt jest taki sam.

Najciekawszy w tekście z „Informatora UZP” jest przykład. Przykład, który faktycznie zdaje się ilustrować słuszność tezy autora. Odnosi on się do sytuacji, gdy wykonawca w przypadku postępowania dwustopniowego powołuje się na potencjał wielu podmiotów (niezmiernie istotne jest niepozorne wskazanie w nawiasie przy potencjale: „np. doświadczenie”). I dochodzi do wniosku, że nie można premiować wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę „ze znaczną liczbą podmiotów”. Problem w tym, że przykład pokazuje tylko jedną stronę medalu. Tę stronę medalu, którą potocznie nazywa się „handlem referencjami”. Gdy trafi się wykonawca, który tylko po to, by uzyskać lepszą ocenę, zbierze zobowiązania użyczenia potencjału w zakresie doświadczenia od dziesięciu kolegów-innych podmiotów, to faktycznie będzie skandal. Za doświadczenie iluzoryczne punktów być nie powinno.

Spójrzmy jednak na użyczanie doświadczenia z innej perspektywy. Wniosek o dopuszczenie do udziału składa wykonawca, który nie posiłkuje się współpracą z licznymi innymi podmiotami, ale z jednym wykonawcą, który posiada bogate doświadczenie, i w tym zakresie będzie podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia. A zatem sytuacja uczciwa, klarowna, o którą chodziło zarówno autorom dyrektywy, jak i ustawy. I co? Chociaż w tym wypadku mamy do czynienia z faktycznym wykorzystaniem użyczanego potencjału, to na krótkiej liście wykonawca oceniany jest na „0″. Przegrywa zatem z wykonawcą, który może mieć doświadczenie mniejsze, ale własne, choć na etapie realizacji umowy zamawiacz zapewne cieszyłby się bardziej akurat z tego niezmiernie doświadczonego podwykonawcy.

Pójdźmy dalej. Nie bez powodu wskazałem na ten na pozór niewinne wskazanie w nawiasie na str. 23 artykułu z „Informatora UZP”: „np. doświadczenie”. Bo gdy zostawimy doświadczenie na boku i zajmiemy się potencjałem ludzkim, technicznym czy finansowym… Tam wręcz trudno mi znaleźć/wymyślić przykład, który racjonalizowałby tezę anonimowego autora. A pamiętajmy, że krótka lista to niekoniecznie doświadczenie, ale także mogą być i inne warunki. Zamawiacze badają na przykład obok doświadczenia wykonawcy także i kwalifikacje osób na kluczowe stanowiska. I składają temu zamawiaczowi wnioski dwie grupy wykonawców, jedni wskazują na to kluczowe stanowisko osoby „własne” (nie wchodząc w szczegóły), a drudzy „pożyczone” od podmiotów trzecich. Dlaczego zamawiający miałby nie przyznać wykonawcom z tej drugiej grupy punkcików za doświadczenie tych „pożyczonych” osób? Przecież wymaga, by te osoby (albo co najmniej im równoważne) pełniły potem określone funkcje w czasie realizacji zamówienia. Przez zasadę niepunktowania potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy korzystający z osób „pożyczonych” nie dostaną tu żadnych punktów, podczas gdy wykonawcy z osobami „własnymi”, choćby znacznie mniej doświadczonymi, w tym miejscu zdobędą nad nimi przewagę. Bo to ich „własne” osoby. Jednak przecież na etapie realizacji tak naprawdę żadnego absolutnie znaczenia dla zamawiacza nie ma fakt, czy ona „własna” czy „pożyczona”…

Uprośćmy problem jeszcze bardziej – jeśli zamawiający będzie chciał kwalifikować wykonawców na krótką listę na podstawie pojemności czerpaka koparki, którą dysponują i którą będą wykorzystywać przy kopaniu dołków – dlaczego miałby zwracać uwagę, czy to własna koparka wykonawcy, czy też pożyczona specjalnie do tego zamówienia? Jeśli zamawiacz będzie punktował tylko tych, którzy koparkę mają własną, jakiż związek będzie to miało z uczciwą konkurencją (i aż palą się palce – zdrowym rozsądkiem i zwykłą ludzką sprawiedliwością)?

Obawiam się, że interpretacja przepisów umieszczona w „Informatorze UZP” i coraz szerzej rozchodząca się po zamówieniowym światku, powstała tylko na bazie problemów z użyczaniem doświadczenia. Z zupełnym pominięciem konsekwencji dla przypadków innych niż doświadczenie. Już pomijając fakt stosowania art. 26 ust. 2b Pzp także i w zakresie doświadczenia bez kombinowania, „po bożemu”. Wszak już w bodaj pierwszej wersji „Projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych”, z października 2010 roku Prezes UZP pisał (str. 77)²: „Proponowania zmiana ma służyć zwiększeniu szans na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich firmy oraz wyeliminowaniu wygrywania prekwalifikacji wyłącznie przez największe firmy, jak również handlu referencjami, którym sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu. Po ww. zmianie zamawiający będą mogli m.in. prekwalifikować wykonawców w oparciu o ich własne doświadczenie (bez możliwości posiłkowania się referencjami podmiotów trzecich) albo stosować inne obiektywne kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.” A zatem wówczas uznawał, iż przepisy nakazują punktowanie potencjału podmiotu trzeciego. Ba, ostatnia dostępna wersja tego dokumentu nosi datę 28 czerwca 2011 r. (tam ten sam tekst na str. 86), a przepisy w międzyczasie się nie zmieniły… Co więcej, dokładnie takie samo uzasadnienie proponowanych zmian w ustawie zawiera uzasadnienie do opublikowanego ostatnio projektu jej nowelizacji (str. 36). Wersja z 16 lutego 2012 r., a zatem jak najbardziej aktualna… Z jednej strony Prezes publikuje w listopadowym „Informatorze” opinię, iż pożyczonego potencjału punktować nie można, z drugiej kilka miesięcy później uzasadnia projekt zmiany do ustawy tym, że pożyczony potencjał punktować można, a jest to złe³.

Pisałem na wstępie o odwołaniach. Rozumiem wykonawców⁴, którzy chcą, by tylko własny potencjał się liczył – w zakresie użyczania potencjału przez podmioty trzecie w zakresie doświadczenia panuje wciąż patologia (niektórzy cały system zamówieniowy nazywają patologicznym, ale jeśli nawet przyznać im rację, to w tym akurat jego fragmencie wynaturzenia są wyjątkowo daleko idące). Konkurenci napychają się doświadczeniem innego podmiotu, a w praktyce nijak to doświadczenie na realizację się nie przekłada. W trybie dwustopniowym jest to o tyle bolesne, że kilku takich nieco bardziej cwanych wykonawców złoży wnioski, i uczciwy, a doświadczony nie załapie się na „krótką listę” i straci jakąkolwiek szansę na zamówienie.

Zastosowane lekarstwo powoduje jednak kompletny chaos. Chaos w postaci kompletnej nieczytelności przepisów dla ich użytkownika, który nie śledzi na bieżąco orzecznictwa i piśmiennictwa (a umówmy się, przepisy powinny być tak skonstruowane, by można było sobie z nimi radzić bez większych problemów). Chaos w postaci wylewania dziecka z kąpielą, opisanego powyżej. Prezes UZP i KIO chcą system naprawiać, ale mam wrażenie, że stosują tylko szkodliwe półśrodki. Jeśli marudzimy, że dopuszczenie punktowania pożyczonego potencjału prowadzi do sankcjonowania fikcji, to dlaczego ową fikcję piętnujemy tylko w przypadku tworzenia „krótkiej listy”, a na potrzeby spełniania „warunków progowych” przeciwnie – sankcjonujemy ją? Czy nie powinniśmy zatem weryfikować tych zobowiązań w ogóle, na ile poleganie na cudzym potencjale jest tu realne, zamiast stosować protezy w stylu – nie przyznaję punktów powyżej minimum? To wciąż ta sama fikcja, na którą w zamówieniach miejsca w ogóle być nie powinno. Nie możemy rozstrzygać, że w jednym miejscu jest ona „be”, a w drugim „cacy”, zasady udzielania zamówień, w tym zasada uczciwej konkurencji obowiązują równo wszędzie!

Problem leży głębiej, a jego źródło przede wszystkim leży w wadliwej implementacji poprzez art. 26 ust. 2b Pzp przepisów art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. Wadliwej, bo przede wszystkim to wskutek braku w naszej ustawie podkreślenia, że użyczenie potencjału może nastąpić „w stosownej sytuacji”, zaczął kwitnąć i został usankcjonowany w orzecznictwie tzw. handel referencjami. Owszem, mam wrażenie, że zaczyna się to powoli zmieniać, ale dzieje się to powoli i z oporami – ponad dwa lata wolnej amerykanki spaczyły system dość mocno. Co gorsza, Prezes UZP jakoś nie kwapi się, by przepis w tym zakresie poprawić – ani w projekcie nowelizacji, ani w propozycjach dalszych zmian wątek ten nie pojawia się (choć w tym drugim dokumencie jest mowa o wpisaniu do ustawy możliwości korzystania z uprawnień podmiotu trzeciego, a zatem inny z problemów niedokładnej implementacji jest poruszany).

¹⁾ Anonimowość autorów jest niezwykle zastanawiającym zwyczajem Informatora. Zaś na wstępie każdego wydania mamy notkę: „Przy wykorzystaniu zamieszczonych w „Informatorze UZP” informacji poprzez przedruk całego artykułu bądź jego fragmentów należy: podać autora (…).” I jak ja mam autora podać? Aż strach cytować ;) Serio zaś mówiąc, tego typu praktyki ogromnie zmniejszają zaufanie do treści zawartych w poszczególnych tekstach…

⁴⁾ Naprawdę, Kasiu :)