Kto powinien spełniać warunek doświadczenia?

Niedawno przez forum Janosikowe przetoczyła się pewna dyskusja, w której zresztą brałem udział. I to naprawdę zupełny i chyba odrobinę nieszczęśliwy przypadek, że akurat w kolejnych pomysłach na notki szponowe kolej miała w tym tygodniu wypaść na dokładnie ten temat (swoją drogą problem podwykonawstwa jest tuż poniżej :)).

Kwestia tego, jak powinien być spełniony warunek doświadczenia, to kolejny pojawiający się tutaj wątek związany z wprowadzoną nam niedawno możliwością korzystania ze zdolności podmiotów trzecich przez wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne, a później – w konsekwencji – w trakcie jego realizacji. Związany jednak nie tylko z tym, bo dotyczący każdego przypadku, gdy w postępowaniu po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów – a możliwość składania ofert w konsorcjum wprost jest ujęta w ustawie od kilku lat, a istniała w zasadzie od początku istnienia ustawy (choć zdarzały się jeszcze wówczas opinie odmienne i zdarzali się zamawiający, którzy takie oferty odrzucali). Ponieważ zaś wątek konsorcjum jest bardziej w zamówieniowej świadomości ugruntowany, a na dodatek nieco szerszy, pozwólcie, że to przykład konsorcjum będzie stanowił podstawę moich dywagacji.

W piśmiennictwie zamówieniowym dość często spotykało się uproszczone stwierdzenia dotyczące tego, jak uczestnicy konsorcjum powinni spełniać warunki udziału w postępowaniu, sprowadzające problem do ogólnego stwierdzenia, że konsorcjum powinno wspólnie spełniać warunki z art. 22 Pzp, a żaden z jego uczestników nie powinien podlegać wykluczeniu z art. 24 Pzp (akurat ten problem w przypadku „innych podmiotów” z art. 26 ust. 2b Pzp znika, choć ustawodawca chciał chyba inaczej – o tym zresztą była inna szponowa notka niedawno). Zasada, jak to mają do siebie zasady, prosta, a przez to ładna. Ja mam koparkę, ty masz ludzi, on ma walec, czemu nie mielibyśmy razem zrobić drogi. Ja mam trochę pieniędzy, on ma trochę pieniędzy, razem mamy tych pieniędzy tyle, że stać nas na przejściowe finansowanie (zanim zamawiający zapłaci) drogi. Itd. Problem z tym, że ta zasada jednak ma wyjątki.

Pierwszy z nich dotyczy posiadania uprawnień do wykonywania zamówienia. Tu w zasadzie zawsze od konkretnego przypadku (konkretnego konsorcjum) zależeć będzie to, kto powinien takie uprawnienie posiadać. Prosty przykład (powtórnie wykorzystany :)): jest dwóch wykonawców, którzy mają świadczyć usługę reglamentowaną. Jeden ma papier uprawniający to świadczenia takich usług, a drugi nie. Tymczasem z umowy konsorcjum wynika, że to ten drugi będzie świadczył tę usługę, a pierwszy zajmie się, dajmy na to, wyłącznie żywieniem pracowników drugiego wykonawcy podczas wykonywania usługi. Czy taka sytuacja jest prawidłowa? W życiu. Jeśli zaś obaj będą chcieli świadczyć tę usługę, obaj powinni posiadać uprawnienia do jej świadczenia.

Kolejny wyjątek, niektóre kwestie ekonomiczne. Zamawiający stawia np. warunek posiadania płynności finansowej na określonym poziomie. Pomijam już tutaj sensowność stawiania takiego warunku (nie, żeby nigdy takiego sensu nie było, ale to jednak temat na dłuższą wypowiedź, a nie krótką dygresję, a tych tu i tak zbyt wiele :)). Problem w tym, że posiadanie określonego wskaźnika tylko przez jeden z podmiotów w żaden sposób nie udowadnia, że konsorcjum znajduje się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na wykonanie zamówienia (więcej o tym pisałem w „Doradcy”, w numerze 2/2008).

Oba te wyjątki dotyczą tylko konsorcjum, bowiem ustawodawca nasz nie przewidział w art. 26 ust. 2b Pzp możliwości dzielenia się uprawnieniami i potencjałem ekonomicznym przez „inne podmioty”. Poniekąd słusznie, choć znowuż należałoby skrytykować: jeśli prowadzę przetarg na obsługę bankową instytucji i w ramach tego postępowania życzę sobie mieć zorganizowane również konwojowanie gotówki między instytucją a bankiem, zupełnie wystarczyłoby mi złożenie oferty przez bank (z uprawnieniem do prowadzenia działalności bankowej), którego podwykonawcą będzie związana z nim firma ochroniarska (z uprawnieniem do działalności ochroniarskiej). Skoro tego nie mogę, to wolę nie wymagać od wykonawcy uprawnień do działalności ochroniarskiej niż zmuszać bank do konsorcjum z firmą ochroniarską, aby mógł przedstawić oba papierki (trudno mi oczekiwać, bym dostał wówczas jakiekolwiek oferty).

Trzeci wyjątek dotyczy warunku doświadczenia (i tym razem dotyczy także sytuacji korzystania ze zdolności „innych podmiotów”, o których mowa w art. 26 ust. 2b). Doświadczenie, jak to mądrzejsi ludzie piszą, to „zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonywania określonych czynności (niezawodność)” (cytat za: R. Szostak, Glosa do postanowienia SN z 7.10.2008 r. III CZP-87/08, PZP 1/2009, s. 73). Co warte podkreślenia, w odróżnieniu od wiedzy, która może być czysto teoretyczna, doświadczenie wynika zawsze z praktyki. Więc jeśli zamawiający bada, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, bada w praktyce to, czy ów wykonawca wykonywał określoną czynność już w przeszłości, tyle razy, by mieć pewność, że to doświadczenie już się u tego wykonawcy wykształciło. A że, jak wskazał R. Szostak, doświadczenie jest niezbędnym warunkiem niezawodności (choć nie jedynym niestety), warunek doświadczenia jest bardzo często stawiany przez zamawiających w postępowania o zamówienie publiczne.

Przykład: zamawiający buduje drogę o długości 2 km i wymaga, aby wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie, tj. wybudował w okresie ostatnich pięciu lat co najmniej trzy drogi o długości 1 km każda. (proszę, ilości są absolutnie przypadkowe, tu chodzi tylko o mechanizm oceny spełniania). Składa ofertę konsorcjum, składające się z trzech podmiotów, który każdy ma na rachunku jedną drogę o długości 1 km. Czy to konsorcjum posiada wymagane doświadczenie? Gdyby wyłączyć logikę i pozostać przy czystej arytmetyce – cóż: 1 droga o długości 1 km + 1 droga o długości 1 km + 1 droga o długości 1 km = 3 drogi o długości 1 km każda, warunek „na oko” spełniony. Ale gdyby nic nie wyłączać… Nie ulega wątpliwości, że żaden z członków konsorcjum nie posiada takiego doświadczenia jak wymagał zamawiający. Czy w przypadku gdy składają ofertę wspólną i nawet (bo przecież nie muszą, podział ról w konsorcjum bywa rozmaity) wspólnie będą realizować zamówienie, konsorcjum jako takie będzie posiadało wymagane doświadczenie? Oczywiście, że nie. Taż gdy spotka się na placu budowy trzech niedoświadczonych wykonawców, w żaden sposób żadnemu z nich tego doświadczenia nie przybędzie, takie doświadczenie można zdobyć tylko w praktyce realizując zadanie – gdy ktoś mi opowie, jak sobie radzić z budową drogi, zdobędę wiedzę na ten temat, ale nie doświadczenie. Budując drogę raz spotkam się z jakąś ilością problemów, budując drogę trzy razy nabędę jednak już dużo większe doświadczenie w radzeniu sobie z nimi (zarówno poprzez rozwiązywanie nowych problemów przy kolejnych przypadkach, jak i poprzez rozwiązywania tych samych problemów kilkakrotnie podczas kilkakrotnej realizacji podobnych zamówień) – a przecież zamawiającemu chodzi o wykonawcę, który wykonał już trzy drogi.

Dlatego w mojej opinii nie ma żadnego uzasadnienia do sumowania doświadczenia wykonawców składających wspólną ofertę czy wykonawcy i „innych podmiotów”, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Choć – od tego wyjątku jest wyjątek :) Chodzi mianowicie o sytuację, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny i w ślad za tym warunek udziału dotyczący doświadczenia również jest podzielny. W najprostszym przykładzie: zamawiający ogłasza postępowanie na budowę drogi wraz z jej utrzymaniem przez określony okres czasu (klasyczny ppp-owy przykład). Wymaga doświadczenia w budowie drogi (trzy drogi po 1 km w ciągu ostatnich pięciu lat) oraz doświadczenia w myciu drogi (przez rok zajmował się myciem przynajmniej 10 km^2 dróg asfaltowych – być może brzmi to nieco irracjonalnie, ale już chciałem trzymać się tych dróg:)). Nie ma problemu, każdy z tych warunków doświadczenia może spełniać innych podmiot, bo przecież inny podmiot może (a wręcz z ogromnym prawdopodobieństwem będzie) wykonywać tę część zamówienia. Tak samo, gdy jeden wykonawca kładł asfalt, inny montował oświetlenie…

Przy tej okazji polecam trafny w wielu punktach tekst Aleksandry Sołtysińskiej i Grzegorza Wicika, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, w najnowszym numerze PZP (4/2009, zgroza, a kwiecień 2010 mamy).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.