O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami

Dziś o temacie, który emocje większe budził jakiś czas temu, teraz – mam wrażenie – jakoś już sprawa ucichła. Pamiętam jednak dyskusje na ten temat, jedną sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, w której upłynął okres związania ofertami. Ot tak, po prostu. Co wówczas?

Wszystko przez uchylony już przepis ustawy. Najlepszy przykład na to, że nawet i głupi przepis może mieć konsekwencje w postaci zmiany sposobu myślenia ludzi na długo, długo po tym, jak teoretycznie odszedł do archiwów. Swego czasu bowiem w art. 94 ust. 1 Pzp zapisano, że umowę zawiera się nie wcześniej niż minie okres typu stand-still, ale i nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Takie brzmienie obowiązywało od bodajże 2004 r. aż do czerwca 2007 r. W 2007 r. nieco ten absurd złagodzono: dodano zastrzeżenie, iż umowa może być podpisana po upływie okresu związania ofertą, jednak pod dwoma warunkami: że wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach oferty oraz że informacja o wyborze jego oferty została przekazana przed upływem tego okresu. Niby lepiej, ale wciąż absurd. W październiku 2008 r. oba te zapisy (zarówno pierwotny, jak i dodane później zastrzeżenie) z ustawy zniknęły (miejmy nadzieję – nieodwracalnie), ale ponieważ nie zastąpiono ich przepisem „Umowę po upływie okresu związania zawrzeć wolno”1, wielu zamawiających wciąż myślało starymi kategoriami.

Ba, nie tylko zamawiających. Tomasz L. podesłał mi kiedyś kwiatka z KIO w tym temacie – uchwałę KIO/KD 46/10, gdzie stwierdzono: „Z chwilą upływu okresu związania ofertą należy uznać, że wykonawca nie jest zainteresowany realizacją niegdyś złożonej oferty, gdyby był, to by sam z własnej inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 przedłużył okres związania ofertą. Oferta taka winna być odrzucona jako sprzeczna z art.89 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp.” (swoją drogą, podstawa prawna jeszcze ciekawsza…). Prezes UZP, który w wynikach kontroli doraźnej wytknął błąd zamawiającemu, chciał dobrze… Był sobie także wyrok KIO (dziękuję, Marko, za przypomnienie) z 19 października 2010 r. sygn. akt KIO 2204/10, gdzie KIO uznało, że dyspozycja wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp mieści sobie również sytuację w której wykonawca nie skorzystał z wynikającego z art. 85 ust. 2 Pzp uprawnienia do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Nie wiedzieć zupełnie czemu, bo przecież w art. 24 wyraźnie napisano o wykluczeniu gdy wykonawca „nie zgodził się” na przedłużenie terminu związania ofertą, a zatem interpretacja KIO w tym wypadku przekracza zdecydowanie ramy zdrowego rozsądku… Gdy zamawiający poprosi o przedłużenie terminu związania ofertą, a wykonawca odmówi (albo po prostu nie wyrazi zgody) – jak najbardziej wykluczenie, ale gdy zamawiający nie prosił o to przedłużenie o jakiejkolwiek zgodzie/jej braku wykonawcy mowy być nie może.

Warto pamiętać, że okres związania ofertą nie stanowi sztywnych (pomijając możliwość jego zawieszenia lub przedłużenia) ram czasowych postępowania. Służy on zupełnie innemu celowi – ustaleniu czasu, przez który wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy. Sama instytucja „związania ofertą” służy właśnie temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się jej po pięciu minutach wyprzeć. Z drugiej strony nie można być związanym ofertą w nieskończoność – zmieniają się warunki rynkowe, priorytety, ceny… Stąd jakiś termin musi być. Ale gdy termin się kończy w całej tej sprawie zmienia się tylko jedno: mianowicie przestaje istnieć zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy. Ale oferta była złożona i wykonawca wciąż ma prawo do zawarcia umowy na jej warunkach – jeśli chce, to podpisze, jeśli nie – to nie i nikt mu już nie ma prawa nic zrobić. Skoro jednak wykonawca wciąż może podpisać umowę na warunkach oferty, to dopóki się nie dowiemy, czy faktycznie ją podpisze, czy nie, nie możemy mówić o „niemożliwej do usunięcia wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Wszak nie ma przepisu, który stanowi o tym, że umowa zawarta po okresie związania ofertą – byleby odpowiadała ofercie – jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Dopiero gdy wykonawca nam odmówi – o, to co innego. A pamiętajmy – zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie tylko wtedy, gdy spełnione są odpowiednie przesłanki. Ogłoszenie/zaproszenie do zamówienia publicznego to przyrzeczenie publiczne, z którego nie powinno zbyt łatwo dać się wykręcić.

KIO w cytowanej wyżej uchwale rzekło: „ale jakże to tak, a wadium? przecież gwarancja wygasła?” Cóż, znowuż trzeba się zastanowić nad celem, któremu wadium służy. I tak, jak instytucja okresu związania ofertą wynika z art. 66 kc., tak i sens wadium nie jest opisany w Pzp, ale w art. 704 kc. Wadium zabieramy gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Kiedy możemy jednak mówić o „uchylaniu się”? Wtedy, gdy istnieje obowiązek podpisania tej umowy, a zatem w okresie związania ofertą. Po upływie tego okresu odmowa podpisania umowy „uchylaniem się” już nie jest, wadium zatem nikomu do szczęścia nie jest potrzebne. Ba, jeśli mamy wadium przelewem, wypadałoby je wówczas oddać (niezależnie od tego, że takiej przesłanki zwrotu w art. 46 nie przewidziano).

Z pewnością na wyciszenie dyskusji na ten temat wpływ miało postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08. Wydano go w sprawie, która toczyła się jeszcze w oparciu o przepisy sprzed 2007 r. i nawet na tym gruncie, posiłkując się opinią Prezesa UZP, uznał, iż są alternatywne instrumenty prawne (poza uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), które umożliwiały skarżącemu obronę swoich interesów. A słuszna opinia Prezesa UZP była taka: nawet mimo istnienia przepisu o obowiązku zawarcia umowy w terminie związania ofertą, nie ma regulacji, która stanowiłaby iż umowa zawarta z naruszeniem tego przepisu byłaby nieważna. A zatem przesłanek do unieważnienia postępowania tak czy owak – w momencie upływu terminy związania ofertą – nie ma. A po uchyleniu kwestionowanych przepisów – tym bardziej możne uznać, że nic nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy po upływie tego okresu.

To samo można powiedzieć o wyborze najkorzystniejszej oferty – skoro nic nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy na podstawie oferty, co do której termin związania już minął, równie dobrze można wybrać ofertę najkorzystniejszą. Wszak przesłanki unieważnienia postępowania są identyczne i tu, i tu. Znak równości w rozpatrywaniu tych przypadków słusznie postawiło KIO w wyroku 1261/09 (str. 14).

1 Przypomina mi to dyskusję na temat starej ustawy o ppp. Wszyscy (niemal) zgadzali się, że jest zła i zostać nie może, brak było zgody jednak na to, co zamiast niej. Wielu (m.in. niżej podpisany) uważało wówczas, że ustawę (starą) należy uchylić i nie zastępować jej żadnymi nowymi przepisami, bo są niepotrzebne. Jednym z argumentem przeciwko takiemu rozwiązaniu było to, że podmioty zainteresowane ppp mogą to odebrać jako zakaz stosowania takich niecnych praktyk. No bo jak, była ustawa, na mocy której należało to robić (mniejsza z tym, że nienadająca się do jakiegokolwiek stosowania), a teraz żadnej nie ma, więc nie ma i ppp… ;)

6 komentarzy do: “O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami

  1. A jak potraktowac wykonawcę, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, jednakże, pismo opatrzone jest tylko imieniem i nazwiskiem osoby uprawnionej do składania oświadczen woli w imieniu wykonawcy, bez własnoręcznego podpisu? czy w związku z brakiem dopełnienia formy pisemnej oświadczenia woli wykonawcy należy go wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp? Nie znalazłam takiej sytuacji w orzecznictwie.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.

Możesz użyć następujących tagów oraz atrybutów HTML-a: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>