O tym, że zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkowym trybem postępowania mówić chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ani ogłoszenia), nie ma wreszcie ofert – są tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawiał tezy, że w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W ostatnim, numerze „Informatorze UZP” (lutowo-marcowym, czyżby zadyszka?) na stronach 31-33 opublikowano fragment orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, w którym problem ten pośrednio się pojawia.

Zacznijmy od postępowania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi się bezpośrednio do zamówienia z wolnej ręki, więc niewątpliwie obejmuje również i ten tryb. Niekiedy wątpliwości budził fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie wskazał, kiedy postępowanie jest wszczynane. Zawarł jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, iż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje się po wszczęciu postępowania – niezależnie zatem, kiedy ono następuje, to jednak w ogóle następuje (swoją drogą, nietrudno raczej wywieść tezę, iż ma to miejsce z chwilą uzewnętrznienia woli udzielenia zamówienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).

Do „postępowania”, niezależnie od trybu, odnosi się szereg przepisów ustawy – obowiązek prowadzenia takiego postępowania z poszanowaniem określonych zasad (art. 7 ust. 1 Pzp), obowiązek wykluczenia wykonawców spełniających określone przesłanki z postępowania (art. 24 Pzp), możliwość żądania oświadczeń i dokumentów (art. 25 ust. 1 Pzp), obowiązek sporządzania protokołu (art. 96 Pzp) i zapewne wiele, wiele innych. Wśród nich jest przepis o unieważnieniu postępowania (art. 93 Pzp).

Przepisy zamówieniowe są źródłem wielu kontrowersji, jednak fakt, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania jest katalogiem zamkniętym nie budził nigdy chyba wątpliwości. W gruncie rzeczy (jak twierdził dr Szostak) w przypadku zamówienia publicznego mamy do czynienia z przyrzeczeniem publicznym zamawiającego – tak, jak wykonawca związany jest swoją ofertą, tak i zamawiający związany jest swoim postępowaniem. I nie może go unieważnić w innych sytuacjach, niż te dopuszczone w art. 93 Pzp. Ba, za naruszenie tych przesłanek przewidziana jest sankcja na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 3).

Tymczasem w sprawie, w zacytowanym w „Informatorze UZP” wyroku stwierdzono: „Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego”. Nie stosuje się art. 93? Cóż zatem w zamian? „Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy).” Czy KIO miało rację?

Niejeden zamawiający nieraz już doświadczał bólu głowy z dopasowaniem przesłanki unieważnienia postępowania w tym trybie do faktycznie zaistniałych okoliczności. Bo z przesłanek unieważnienia postępowania, które tego trybu dotyczyć mogą pozostają tylko trzy: istotna zmiana okoliczności (ust. 1 pkt 6), niemożliwa do usunięcia wada (ust. 1 pkt 7) oraz odebranie środków unijnych (ust. 2). Co jednak gdy strony po prostu się nie porozumieją? Na przykład – co gdy wykonawca wstanie od stołu (albo w ogóle do niego nie podejdzie) i powie, że nie jest zainteresowany? Zmusić go do zawarcia umowy się nie da. Z formalnego punktu widzenia żadna z wymienionych przesłanek nie pasuje, wadą postępowania wszak ten fakt nie jest. A postępowanie tak czy owak się kończy…

W wyroku, który zainspirował notkę, to nie wykonawca, ale zamawiający wstał od stołu, niezadowolony z warunków. I unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, tj. z powodu przekraczania przez cenę oferty jego możliwości finansowych. Pominąć tu można takie okoliczności jak zakończenie negocjacji pomiędzy stronami (z pozytywnym – wydawałoby się – efektem) czy podejrzenia odwołującego, że kasa na wynagrodzenie jednak jest. KIO oceniło podstawę unieważnienia jako wadliwą (wszak w trybie tym nie ma oferty), jednak samo naruszenie ustawy jako niemające wpływu na wynik postępowania (bo słusznie jednak umowy nie zawarł).

Próby wprowadzenia instytucji oferty do zamówienia z wolnej ręki zdarzają się w praktyce – właśnie po to, by móc skorzystać z tej przesłanki unieważnienia. Próby to jednak nieco ułomne, bo jeśli nawet w ten sposób zamawiacz mógłby zapobiec konieczności zawarcia umowy z wykonawcą zbyt drogim, to wszak warunki umowne na cenie się nie kończą. Jeśli fiasko rokowań na przykład nie wyniknie ze zbyt wysokiej ceny, ale z innych postanowień umowy (dajmy na to, strony pokłócą się o właściwość sądu i nie dojdą do porozumienia :)), przepis nic nie zmieni. A na dodatek kodeks cywilny dość wyraźnie rozróżnia tryb ofertowy (art. 66) od negocjacyjnego (art. 72), i inaczej w tych przypadkach opisuje tryb i moment zawarcia umowy.

Wracając zatem do pytania, czy KIO rację miało, wypadałoby odpowiedzieć – tak, niezależnie od przepisów, miało. Nawet jeśli ktoś zarzuci orzeczeniu odejście od formalnego przecież spojrzenia na świat ustawy Pzp, nawet jeśli uznać że delegacja tejże ustawy odsyłająca do kodeksu cywilnego unieważnienia nijak nie obejmuje, bo przecież to w Pzp jest wyraźnie uregulowane – nie sposób pozostać ślepym na problemy praktyczne w tym trybie się pojawiające. Na przykład co zrobić z wykonawcą, który będzie – świadom faktu, że jest zaproszony do negocjacji, a postępowania nijak unieważnić nie można – chciał „wydoić” zamawiającego bez żadnych ograniczeń. Albo co zrobić, gdy zaproszony wykonawca w ogóle nie chce takiego zamówienia.

Szkoda tylko, że w art. 93 Pzp problemu zamówienia z wolnej ręki nie uwzględniono, bo jeden mały dodatkowy punkcik (np. „strony nie doszły do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień przyszłej umowy”) paru zamawiającym ocaliłby parę siwych włosów. A InterRiskowi – 15 tys. + koszty pełnomocnika…