De „lege Alpine”

O art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp chyba jeszcze tutaj nie wspominałem. Nie oznacza to, że przepis to bez znaczenia – wprowadzony niedawno nowelizacją, znany w środowisku jako „lex Alpine” stanowił efekt zwycięstwa owej firmy w przetargu na dokończenie odcinka autostrady A1, z którego wcześniej tąż samą firmę usunięto, zarzucając jej rozliczne naruszenia umowy. W efekcie dostaliśmy nowy przepis ustawy, na którego brak zgodności z dyrektywami zamówieniowymi wskazywano już w czasie prac legislacyjnych, jednak bez skutku.

Krótko: przepis nakazuje wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający miał już zawartą umowę, ale doszło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy do realizacji pozostało co najmniej 5% wartości tejże umowy. Nie tylko nie wygląda to prawidłowo w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, ale także od razu wskazuje na nierówne traktowanie różnych podmiotów – osoba, która notorycznie doprowadzała zamawiających do takich drastycznych kroków, nie będzie podlegała wykluczeniu z postępowania tam, gdzie jeszcze dotąd żadnej umowy nie podpisała :) Daje też sporą dowolność zamawiającemu w pozbywaniu się niewygodnych wykonawców – wystarczy zastrzec w umowie możliwość jej wypowiedzenia z powodu byle drobiazgu, a zanim wykonawca wywalczy swoje w sądzie, miną miesiące, jeśli nie lata (o ile na walkę w sądzie w ogóle się zdecyduje). I odwrotnie – niekiedy sam zamawiacz nie jest zainteresowany w wykluczaniu takiego wykonawcy, albowiem „okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność” może mieć bardzo różny kaliber, czasami nieznaczący, jeśli odnieść go do opisanej w dyrektywie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” (szczególnie gdy ma do czynienia z jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze).

Efektem stosowania tego przepisu był szereg wyroków KIO nakazujących wykluczenie wykonawcy, o ile owa „odpowiedzialność” została dowiedziona. Jeden ze składów w swym zdeterminowaniu zdecydował się jednak zadać pytanie w tej sprawie Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości – o zgodność owego przepisu z art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE. W ostatnim czasie pojawiła się opinia Komisji Europejskiej w tej sprawie (do której dostęp zawdzięczamy Witoldowi Jarzyńskiemu, który wyciągnął ją od UZP i opublikował na swoim blogu (swoją drogą, dziwi, że UZP z własnej inicjatywy nie opublikował jej na swojej stronie, w końcu nie jest to informacja nieistotna dla wielu „klientów” owej instytucji).

Komisja trudnego zadania nie miała. Mam wrażenie, że być może cięższym orzechem do zgryzienia mogła być odpowiedź na pytanie, czy KIO może takie pytanie zadać (a zatem czy jest sądem w rozumieniu Traktatu), który to test przynajmniej na tym etapie KIO szczęśliwie przeszła pozytywnie (istnieje wszak kontrowersja, czy Izbę traktować faktycznie jako „niezależną”). Natomiast w kwestii odpowiedzi na pytanie wystarczyło napisać to, co i tak wszyscy zajmujący się zamówieniami (z wyjątkiem autorów nowelizacji) wiedzieli: że przesłanki wykluczenia opisane w art. 45 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w ustawodawstwie krajowym mogą być opisywane i łagodzone, ale nie – rozszerzane. A postawienie znaku równości pomiędzy każdym rozwiązaniem umowy z wykonawcą w okolicznościach, „za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” z „poważnym wykroczeniem zawodowym” nie jest w stanie się oprzeć krytyce. Wstawienie w naszej ustawie owych magicznych 5% wartości nijak nie stanowi o „powadze wykroczenia”, ani nawet o samym „wykroczeniu”.

Do opinii Komisji warto zajrzeć, sporo tam powołanego orzecznictwa ETS i argumentacja również zdrowa, dziwi jednak fakt braku zamiaru samodzielnego poprawienia tego przepisu ze strony Prezesa UZP – ani w projekcie nowelizacji, ani w pomysłach na dalsze zmiany ustawy nie ma nawet wzmianki o czymś takim. Tymczasem krytyka przepisu ze strony ETS wydaje się nieuchronna…

8 komentarzy do: “De „lege Alpine”

  1. Zajrzałem do tej opinii, szkoda gadać…
    To jakiś bełkot, a w dodatku zwykła hucpa! Komisja i Trybunał mogą sobie oceniać i uchylać swoje, znaczy unijne, dyrektywy, a nie przepisy polskiej ustawy…
    Dobrze, że „nasz rząd” ma ich opinię w du…żym poważaniu i robi na odwrót, tzn. dodaje do art. 24 kolejną, jeszcze ostrzejszą przesłankę wykluczenia, czyli pkt 1b.

  2. @Piotrex – problem w tym, że jak postępowanie będzie współfinansowane z funduszy UE, to za zastosowanie przesłanki „Lex alpine” po wydaniu opinii KE i wyroku ETS, może zostać nałożona korekta finansowa i to wcale nie mała…

  3. Ale to chyba nie zmartwienie KIO.
    Jak ETS potwierdzi opinię KE, to KIO będzie miało problem: czy złamać jednoznacznie brzmiący przepis polskiej ustawy, czy zignorować wykładnię dyrektywy wydaną na ich wniosek.

    • Z tego co pamiętam, dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio, jeżeli nie zostały wdrożone, a ta została…
      A przepis ustawy obowiązuje wprost…

      • Jeśli prawo krajowej jest sprzeczne z unijnym, prymat ma co do zasady unijne. Jeśli dyrektywa jest na tyle kulawo wdrożona, że mamy sprzeczności powyższa zasada zaczyna działać. Podobnie zresztą jak z korzystaniem z potencjału ekonomicznego… A wyroki ETS też zdaje się zobowiązują…

  4. Z tym prymatem to nie jest takie proste…
    Gdyby chodziło o przepis unijnego rozporządzenia, byłoby prosto. Ale przy dyrektywie widzę pewne problemy wynikające z art. 288 TFUE i art. 91 Konstytucji.
    Oczywiście można machnąć ręką, mówiąc że chodzi o sprawiedliwość, a nie o przepisy, ale sąd (jakim wg KE jest KIO) nie powinien tak czynić.

  5. Ja byłbym ostrożniejszy w przeciwstawianiu przepisów „naszej polskiej” ustawy dyrektywom UE oraz lekceważeniu orzecznictwa Trybunału. Oczywiście Trybunał nie może interpretowac prawa polskiego, jednak juz polskie sądy są zobowiązane do stosowania prawa UE przed prawem polskim w razie, gdy jest ono w kolizji z prawem wspólnotowym oraz do prowspólnotowej wykładni prawa polskiego. A tu na podstawie art. 267 Traktatu (dawny art. 234 TWE) Trybunałowi przysługuje kompetencja do wykładni zarówno Traktatu i dyrektyw lub rozporządzeń.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.