Jeszcze do niedawna żadna ustawa ani dyrektywa nie regulowała kompleksowo zagadnienie zamówień in house i życie było dość proste. Mieliśmy całkiem sporą liczbę orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z których wynikało, że jeżeli zamawiający chce sam realizować określone zadanie, bez wykorzystania podmiotu zewnętrznego, ma do tego prawo. A spółka należąca do takiego zamawiacza to właściwie tak, jakby to był sam zamawiacz. Oczywiście, były tu pewne ograniczenia, mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu takiego mechanizmu to wyprowadzania pieniędzy z instytucji publicznych – jednak sama zasada była prosta i oczywista.

Pisząc nową dyrektywę, jej autorzy postanowili uwzględnić w niej kilka zasad związanych z zamówieniami publicznymi niewynikających dotąd z treści samych europejskich przepisów, ale przewijających się przez orzecznictwo. Pomysł na pozór dobry, ale jego konsekwencje okazały się raczej nieoczekiwane. Rozpoczęła się bowiem dyskusja na tym, czy takie zamówienia powinny być dozwolone czy nie. Dotąd – po prostu były dozwolone, dopóki w kraju członkowskim nie pojawiły się przepisy ograniczające swobodę w tym zakresie. W tym momencie pojawiła się wątpliwość – czy przypadkiem nie jest konieczna implementacja przepisów dyrektywy do prawodawstwa krajowego, aby takie zamówienia były możliwe. A skoro pojawiła się kwestia implementacji, rozpoczęła się także dyskusja.

Źródłem problemu była nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nowelizacja sama w sobie była niezwykle kulawa, pełna zapisów, które z zamówieniowego punktu widzenia były niedoróbkami (pisałem o tym w „szponach” w październiku 2011 r.). Co ciekawe, dotyczyła rynku szczególnego. Z jednej strony gminy dostawały władztwo nad odpadami, z drugiej obowiązek zlecania usług z tym związanych w przetargach. Wcześniej każdy właściciel nieruchomości sam wybierał firmę odpadową, sam płacił za wywóz odpadów. Takie podejście spowodowało już wcześniej powstanie sporej (prywatnej) konkurencji na tym rynku. I ustawodawca postanowił tę konkurencję, te miejsca pracy wytworzone wcześniej w sektorze prywatnym chronić. I to dało się zrozumieć.

Dzisiaj dyskusja o zamówieniach in house spowodowana koniecznością napisania odpowiednich przepisów na poziomie krajowym, nieoczekiwanie dla mnie przeszła na szerszy poziom. Obawy firm rynku odpadowego, głośno wyrażane, przeobraziły się w dyskusję na zamówieniami in house w ogóle. Formalnie – nad tym, czy gmina może zlecać wykonywanie określonych zamówień swoim spółkom (zresztą, nie tylko gmina). Faktycznie – nad tym, czy gmina może wykonywać określone zadania swoimi własnymi siłami. Bo jeśli dzisiaj rozmawiamy o ograniczeniu zamówień in house, rozmawiamy nie tylko o rynku odpadowym, na którym – przed wejściem zamówień na szeroką skalę – panował wolny rynek i ten wolny rynek chroniliśmy, ale także o rynku licznych innych usług komunalnych. I w tym wypadku – okazuje się – że w opinii przeciwników in house ochrona tych przedsiębiorstw, tych miejsc pracy, które od lat funkcjonują w sektorze publicznym, już się nie należy.

M. Kowalski z Lewiatana wskazywał w tej dyskusji: „Zamówienia in house wymagają rozwiązania systemowego, którego wprowadzenie należy poprzedzić wnikliwą analizą, w szczególności ze względu na jego wpływ na gospodarkę – a szczególnie na sektor przedsiębiorców prywatnych. Dosłowna transpozycja, do nowej ustawy PZP, postanowień z art. 12 dyrektywy wprowadza bowiem możliwość zlecenia wszelkich zamówień – na roboty budowlane, dostawy i usługi – podmiotom publicznym.” Ale przecież przepisanie zasad in house do ustawy (pomijając kwestię rynku odpadowego) nie niszczy rynku sektora przedsiębiorstw prywatnych – ono w żaden sposób nie zmienia status quo w tym zakresie. Przeciwnie, brak tej implementacji otwierałby przed sektorem prywatnym nowe rynki, a powodowałby możliwość pojawienia się kłopotów przedsiębiorstw z sektora publicznego, powołanych do realizowania zadań publicznych.

Dla mnie kluczowe w tej dyskusji jest co innego. Gdy sam zamierzam pomalować swoje mieszkanie, mam wybór: mogę zrobić to sam, mogę wynająć fachowca. To mój wybór, nikt nie narzuca mi, które wyjście mam zastosować. Gmina staje przed takimi samymi decyzjami: może mieć odpowiednie służby do realizacji określonych zadań publicznych, albo może zlecać je na zewnątrz. Owe służby mogą być zorganizowane w najrozmaitszy sposób – jako komórka wewnętrzna urzędu gminy, jako jednostka budżetowa albo inna struktura tego typu (np. zakład budżetowy), wreszcie jako spółka prawa handlowego. Wybór tej formy jest kwestią czysto organizacyjną – gmina wybiera zwykle wyjście najkorzystniejsze dla niej, pozwalające realizować zadania w racjonalny sposób. W opinii przeciwników in house (przeciwników „w ogóle”) ustawodawca powinien gminie zabrać prawo do wykorzystania tych spółek, gdyby jednak ten sam manewr chciała wykonać z zakładem budżetowym – nie ma problemu…

Spójrzmy zresztą na przywołane przepisy o odpadach – one nie zakazują zlecenia zamówień bez przetargu spółkom, one robią coś więcej – nakazują wykonywanie określonych zadań w określony sposób. Nie ma dla nich znaczenia, czy te gminne śmieciarki ma urząd gminy, jakiś zakład budżetowy czy spółka. Ale tam uczyniono to w celu ochrony wykształconego już rynku prywatnego. W pozostałym zakresie tego już nie ma.

Ps. Oczywiście można dyskutować nad efektywnością działania spółek publicznych. Ale raport NIK na ten temat, tak przywoływany przez przeciwników in house, niekoniecznie jest taki jednoznaczny (przynajmniej w tym jednym wypadku, który znam, nieco demonizuje sytuację). Ale na pewno nie powinno się przykładać jednakowej miary do wszystkich przypadków. I „karać” wszystkich za błędy niektórych…