Podatek VAT w zamówieniach to temat-rzeka. Dodatkowego zamętu w tej kwestii dostarczyła w ostatnich miesiącach widoczna zmiana linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, która wcześniej w przypadku błędnie naliczonego podatku VAT nakazywała odrzucanie ofert jako obarczonych błędem w obliczeniu ceny (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, np. wyrok KIO 1802/09), a od pewnego czasu głosi teorię, jakoby stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty odrzucić na tej podstawie nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Szerzej na ten temat rozwodzić się nie będę, bo to temat na dobrych kilka tekstów, wspomnę tylko, że ta nowa linia orzecznicza jest dość niezrozumiała, choć z drugiej strony i dawniej KIO potrafiło posunąć się za daleko (np. nie pozwalając zamawiającemu na uznanie kilku różnych stawek jako prawidłowych, por. wyrok KIO 750/08 – jakby KIO nie znało naszej ustawy o VAT).

Dzisiaj chodzi mi wyłącznie o jedną kwestię, związaną z nadchodzącymi zmianami w naszym prawie. Mianowicie żyjemy w o tyle ciekawych czasach, że właściwie pierwszy raz w historii dotyka nas tak szeroko zakrojona zmiana samych stawek podatku VAT. Problem jednak w tym, że chociaż sejm stosowną ustawę („o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej”) już uchwalił (29 października br., choć wciąż nie ma jej w ustawach uchwalonych na stronie www.sejm.gov.pl), to na razie nic nie słychać, aby prezydent ją podpisał czy ją opublikowano. Niemniej jednak można się spodziewać z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością ze wskazane w tej ustawie tymczasowe stawki podatku VAT jednak wejdą w życie. I wielu wykonawców tak już myśli.

W związku z powołanymi wyżej wyrokami KIO kwestionującymi prawo zamawiającego do odrzucenia oferty zachodzi tutaj wątpliwość: czy gdy dzisiaj wykonawca złoży mi ofertę z VATem opiewającym na 23% będę miał prawo ją odrzucić czy nie. W odróżnieniu od przypadków opisanych w tych wyrokach zachodzi tu jedna podstawowa różnica: mianowicie wykonawca nie tyle stosuje niewłaściwą stawkę podatku VAT, co stosuje stawkę podatku VAT, której aktualne przepisy w ogóle nie przewidują. Owszem, można powiedzieć, że wiemy, że w przyszłym roku będzie 23%, ale póki prezydent stosownej ustawy nie podpisze i póki nie zostanie ona opublikowana w urzędowym publikatorze, nie możemy powiedzieć, że tak stanie się na pewno. Gdyby zatem wykonawca zastosował w ofercie 7% zamiast 22% – cóż, można pójść tropem linii orzeczniczej KIO i powiedzieć, że to nie rzecz zamawiającego rozstrzygać, czy wykonawca ma rację, czy nie, tylko to jest problem między nim a Urzędem Skarbowym. Gdy wykonawca zastosuje dzisiaj w ofercie 23% zmienia się tylko jedno: zamawiający ma absolutną pewność, że zastosowano stawkę podatku VAT, która – co tu dużo mówić – „nie istnieje”.

Ale właśnie, jest problem z tym „dzisiaj”. Wykonawca dzisiaj składa ofertę, ale tak naprawdę VAT będzie go martwić dopiero w momencie, gdy wystawi fakturę. Póki jednak nie ma regulacji prawnej, która stanowi, iż w przyszłości (tej, w której spodziewamy się wystawienia faktury) będzie inna stawka podatku VAT, założenie, że będzie się taką stawkę płacić jest nieuprawnione. Ba, wydaje mi się, że taka oferta powinna zostać odrzucona nawet biorąc pod uwagę obecną linię orzeczniczą. Co będzie jednak, gdy wspomniana wyżej ustawa zostanie wreszcie opublikowana? Załóżmy, że stanie się to jeszcze w listopadzie, tymczasem zamawiający w połowie grudnia będzie otwierał oferty w przetargu na sprzątanie swojego budynku, przy czym czas świadczenia usługi ma wynosić od 1 stycznia do 31 grudnia 2011 r. Czy w tym wypadku wykonawcy winni stosować stawkę podatku VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty? Cóż, mam pewne wątpliwości, ale wydaje mi się, że w tej sytuacji – gdy mamy już akt prawny, którego data wejścia w życie jest znana i wiemy, że w okresie realizacji umowy będą już inne obowiązujące stawki podatku VAT, wykonawca będzie uprawniony do zastosowania w ofercie już nowych stawek. Ba, konsekwencją byłoby uznanie, że złożenie w połowie grudnia oferty zawierającej VAT w wysokości 22% jest niewłaściwe.

Warto pamiętać, że choć rewolucja o takiej skali zdarza nam się po raz pierwszy, to nieraz już dochodziło do sytuacji, w której VAT na rozmaite dostawy lub usługi był zmieniany. Były zatem już sytuacje, w których zamawiający borykali się z tym problemem. Sam pamiętam z niezmiernie zamierzchłych czasów taki właśnie przypadek związany z utrzymaniem terenów zielonych (przetarg w grudniu, usługa od stycznia, zmiana stawki podatku VAT od 1 stycznia). W tamtej sytuacji za właściwe zostały uznane za oferty z nowym (tym styczniowym) VATem. Poszukując orzecznictwa w podobnych sprawach trafiłem na wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-2263/06. Tam Zespół Arbitrów ustalił, iż zamawiający powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaką stawkę VAT należy zastosować. W innym wypadku to zamawiający sam się prosi o oferty nieporównywalne (cóż, jeśli nie uznajemy żadnej z opcji za nieprawidłową jako żywo mamy do czynienia z nieporównywalnością ofert, a zamówienie wymaga unieważnienia). Cóż, może to jest droga, którą należy pójść? Może właśnie w SIWZ zamawiający powinien określić, jakiej stawki oczekuje (przy czym jestem przeciwnikiem wskazywania konkretnych procentów, ale wystarczyłoby napisać, że w ofercie należy wskazać stawkę VAT, która będzie obowiązuje w dniu otwarcia ofert/będzie obowiązywać w okresie realizacji umowy)?